Безусловно, частное право немыслимо без наличия у жертвы возможности защищаться иском о компенсации своих убытков. Это, пожалуй, системообразующий институт частного права, без которого последнее просто немыслимо.

В этическом плане взыскание убытков обеспечивает идеал коррективной справедливости, описанный в свое время еще Аристотелем1, поддержанный Фомой Аквинским и являющийся на самом деле важнейшим элементом человеческой этики. Моральное требование применения к нарушителю санкции, с одной стороны, пропорциональной тяжести нарушения, а с другой — восстанавливающей положение жертвы, имевшее место до нарушения, как представляется, разделяется большинством людей2.

В экономическом же плане взыскание убытков восстанавливает попранную экономическую эффективность по Парето. Нарушение права, как уже отмечалось, чаще всего причиняет вред правообладате- [1] [2]
лю. Соответственно, даже если нарушитель что-то от этого нарушения выигрывает, то мы имеем ситуацию, когда нарушение приводит к неэффективному по Парето изменению. Взыскание убытков в теории восстанавливает статус-кво и ставит жертву в положение безразличия1 к факту правонарушения (что означает, что в идеале в итоге взыскания убытков жертва должна оказаться в том экономическом состоянии, в котором она находилась бы, если бы ее право нарушено не было). Так что элементарный микроэкономический анализ приводит к выводу о позитивной экономической роли института взыскания убытков.

1

P. 247.

Приводит ли такая компенсация к превенции правонарушений? Ответ на этот вопрос зависит от соотношения выигрыша нарушителя и убытков жертвы.

Если правообладатель в принципе не несет никаких убытков, а нарушитель хоть что-то выигрывает от нарушения, то последнее приводит к улучшению по Парето. Так, в частности, в некоторых случаях нарушения вещных прав или прав интеллектуальной собственности снижения материального благосостояния правообладателя не происходит. К примеру, если лицо незаконно заселилось на пару летних недель в пустующую дачу некоего собственника, не причинив ей никакого вреда, трудно говорить о возникновении у последнего неких убытков (в том числе упущенной выгоды). В такого рода случаях осудить факт правонарушения с точки зрения принципа экономической эффективности, казалось бы, достаточно сложно. Правообладатель не несет убытков, а нарушитель при этом увеличивает свое благосостояние.

С точки зрения критерия Парето правонарушение может представляться как экономически эффективное поведение и тогда, когда жертва несет убытки, но они ниже, чем выигрыш нарушителя, и последний осуществил возмещение. Например, если правообладатель имеет благо или право, которое он ценит в 1 тыс. руб., и имеется другое лицо, которое выигрывает от нарушения этого права 1,5 тыс. руб., последнее, решившись на правонарушение, может спокойно компенсировать жертве ее убыток и остаться «в плюсе».

В обоих описанных случаях можно говорить оprima facie экономически эффективном правонарушении.

Такого рода нарушения следует отличать от нарушений неэффективных, т.е. таких, в результате которых правообладатель проигрывает больше, чем выигрывает нарушитель.

Какую роль играет иск о взыскании убытков в деле превенции эффективных и неэффективных правонарушений?

Такая мера защиты в теории способна подавить стимулы к неэффективным нарушениям. Если нарушитель выигрывает от нарушения 1 тыс. руб., а жертва проигрывает 1,5 тыс. руб., нарушение является неэффективным по Парето. Угроза возмещения в качестве убытков 1,5 тыс. руб., т.е. суммы, большей, чем выигрыш нарушителя, в теории предотвращает нарушения, которые не приводят к приросту экономического благосостояния. Поэтому специалисты в экономическом анализе права, как правило, поддерживают институт возмещения убытков.

Но что если нарушение является эффективным и нарушитель выигрывает больше, чем проигрывает жертва? В такой ситуации иск о возмещении убытков восстанавливает экономический интерес жертвы, но оставляет нарушителю определенную долю выигрыша, достаточную для того, чтобы нарушение оказывалось все еще выгодным предприятием. Соответственно, с микроэкономической точки зрения такой иск не препятствует эффективным правонарушениям.

В тех случаях, когда возмещение убытков является единственно доступной правообладателю опцией защиты своих нарушенных прав, позитивное право фактически стимулирует эффективное правонарушение и создает условия для перехода прав и благ в руки того, кому они ценнее (т.е. того, кто извлекает из их обладания большую выгоду)[3]. Иначе говоря, когда позитивное право объявляет, что оно будет защищать частные права исключительно в рамках модели полной компенсационной защиты, оно фактически дает претенденту на соответствующее право (нарушителю) своего рода опцион на, казалось бы, Парето-улучшающий (а значит, эффективный) принудительный выкуп данного права у правообладателя. В случае отсутствия каких- либо дополнительных санкций предполагаемый размер компенсации, который придется уплатить жертве, превращается в цену выкупа. С точки зрения реальных последствий норма «Стоянка запрещена — штраф 1000 рублей» при отсутствии иных санкций равнозначна оферте «Парковка разрешена — тариф 1000 рублей». Как бы цинично это ни звучало, реальная картина мира именно такова.

Соответственно, в ситуации, когда право защищается только иском об убытках, правообладатель лишен возможности ветировать попрание собственных прав и вынужден рассчитывать лишь на получение соответствующего «тарифа». Отличие от вышеописанного примера с парковкой состоит лишь в том, что сам размер «тарифа» при нарушении гражданских прав привязан к убыткам жертвы, заранее не определен и фиксируется судом ex post. Если ожидаемая нарушителем выгода от нарушения выше, чем ожидаемое же значение этого «тарифа», то ограничение прав жертвы только иском об убытках дает зеленый свет практике, казалось бы, эффективных по Парето умышленных правонарушений.

Некоторые сторонники классического, чикагского, экономического анализа права поддерживают такое развитие событий как минимум применительно к некоторым категориям гражданских прав (например, договорных прав, интеллектуальной собственности и т.п.) и считают, что нарушение, которое оказывается эффективным с учетом перспектив выплаты жертве ее убытков, является вполне достойным действием, которое право не должно по меньшей мере блокировать. По их мнению, такого рода нарушения приводят к росту экономического благосостояния путем перемещения ресурсов и прав в руки тех, кто их ценит выше. То, что это перемещение происходит волюнтаристским способом, без ex ante согласия правообладателя, сторонников «теории эффективного нарушения» не волнует. Например, согласно такой позиции договорное право подразумевает возможность должника, считающего, что для него выгода от неисполнения договора будет больше, чем размер ожидаемых убытков кредитора, выйти из договора, если он готов покрыть эти убытки в случае предъявления кредитором соответствующего иска[4].

Соответственно, сторонники такого взгляда часто выступают против любых правовых институтов, которые могли бы помешать совершению таких эффективных нарушений (например, против доступности иска о присуждении к исполнению в натуре и судебных запретов, против взыскания с нарушителя его дохода, извлеченного из нарушения, против карательных убытков и иных сверхкомпенсационных взысканий и т.п.), а также за любые институты, которые упрощают совершение эффективных нарушений (например, запрет на взыскание непредвидимых убытков, требование митигации убытков и т.п.).

Но тут следует задаться вопросом: насколько оправдан такой взгляд на эффективное правонарушение? Допустима ли ситуация, когда иск об убытках будет единственным средством защиты правообладателя, и если да, то в каких случаях?

На наш взгляд, такое решение порождает серьезные проблемы с точки зрения экономической эффективности, как только мы покидаем зону абстрактных микроэкономических моделей и берем в расчет жизненные реалии и долгосрочные регулятивные эффекты.

В целом нужно выделить три уровня негативного регулирующего воздействия такого режима принудительного выкупа гражданских прав, который де-факто легализуется в рамках модели полной компенсационной защиты в качестве единственного доступного правообладателю механизма защиты.

Первый круг последствий

Основная проблема модели полной компенсационной защиты, когда она является единственной доступной санкцией за правонарушение, состоит в том, что она создает стимулы к принудительному, недобровольному обороту прав, не гарантируя реальную полную компенсацию.

Претендент на право, принадлежащее другому лицу, не обязан вступать с ним в переговоры, а может присвоить чужое или попрать это право иным образом, не испрашивая согласия. Ему достаточно быть готовым уплатить ту компенсацию, размер которой ex post определит суд. И если бы между ценой, которая была бы испрошена правообладателем в рамках переговоров, и размером убытков, которые в аналогичной ситуации присудит суд, не было разницы, проблема не была бы столь драматичной с экономической точки зрения. Но вся проблема состоит в том, что в реальной жизни (а не в мире экономических абстракций), как только мы покидаем зону добровольных соглашений, мы лишаемся гарантий получения жертвой ex post полной компенсации.

И тут возникает ключевая проблема недокомпенсации, на которую обратили внимание Калабрези и Меламед. Суды слишком часто, чтобы это можно было игнорировать, склонны присуждать в качестве убытков сумму, меньшую, чем размер реальных убытков, ставящих жертву в положение безразличия к факту правонарушения. Некоторые американские авторы[5], ратующие за более широкое применение Liability rule, прямо оговаривают, что их выводы верны только в той мере, в которой не наблюдается устойчивая тенденция к недокомпенсации. В условиях же, когда любому юристу, реально знакомому с практикой взыскания убытков, абсолютно очевидно обратное, все логические построения сторонников Liability rule неминуемо рушатся.

Когда мы говорим о том, что жертва не получает полной компенсации, имеется в виду, что размер определенной судом и фактической взысканной в пользу жертвы компенсации оказывается меньше той минимальной цены, по которой она была бы готова расстаться с правом на добровольных началах. А это значит, что в такой ситуации даже с учетом взыскания убытков происходит нарушение принципа экономической эффективности по Парето. Нарушитель может в итоге приобрести право по цене, которая его вполне устраивает, в то время как правообладатель получает меньше, чем его субъективная оценка своего права.

Каковы причины риска недокомпенсации? Они вполне очевидны.

Во-первых, это проблемы с доказыванием убытков, главная из которых — сложность в доказывании субъективной ценности прав. Любое благо или право имеет ценность, но эта ценность, как было с успехом доказано в экономической науке и более никем всерьез не оспаривается, носит сугубо субъективный характер. Один собственник может ценить принадлежащий ему контрольный пакет акций компании, скажем, в миллион (т.е. готов расстаться с ним минимум за эту сумму, являющуюся, таким образом, резервной ценой продавца), в то время как другое лицо, рассчитывая на синергетический эффект от поглощения данной компании и соединения ее производства с иными своими активами, ценит этот же актив в полтора миллиона (т.е. готово заплатить за этот актив не более этой суммы, которая составляет резервную цену покупателя). Как уже отмечалось, именно из-за разницы в субъективных оценках благ и возникает их оборот. Если стороны ценят одно и то же благо абсолютно одинаково, то в сделке просто нет никакого смысла, и она в большинстве случаев просто не состоится. Сделки совершаются именно потому, что приобретатель ценит благо больше, чем продавец.

Никакой внешний регулятор (и в том числе суд) не способен проникнуть в сознание людей и оценить их субъективное ощущение ценности соответствующего блага (права). В этих условиях единственный надежный способ обеспечить гарантированно взаимовыгодный оборот прав состоит в том, чтобы положиться на добровольное соглашение сторон. Если стороны ударили по рукам и нет пороков воли, значит, согласованная цена оказалась устраивающей обоих, т.е. выше резервной цены продавца (минимальной цены, по которой он был бы готов продавать) и ниже резервной цены приобретателя (максимальной цены, по которой он был бы готов приобретать). Факт достижения добровольного соглашения, не сопряженного с теми или иными пороками воли, сигнализирует о взаимовыгодности трансакции (как минимум на момент ее совершения).

В этих условиях одна из важнейших задач частного права состоит в обеспечении правовой инфраструктуры для совершения таких добровольных соглашений. Опровержимая презумпция свободы договора означает опровержимую презумпцию того, что оборот экономических благ и прав должен строиться на началах добровольного согласования воль1. Именно поэтому принудительный отъем экономических благ претит началам частного права. То же можно сказать не только о правах непосредственно на экономические блага, но и о любых гражданских оборотоспособных правах.

Итак, при добровольных переговорах риск того, что цена окажется ниже, чем субъективная ценность права для правообладателя, минимален, так как, если цена не устроит правообладателя, сделка просто не состоится. В случае же судебного определения размера этой платы в форме решения о взыскании убытков правообладателю приходится мириться с тем фактом, что его право уже попрано, и, соответственно, он оказывается в крайне уязвимом положении лица, обязанного инициировать судебное разбирательство (нередко длительное и дорогостоящее) и доказать ex post некоему арбитру, не имеющему прямого доступа к сознанию посторонних лиц, что данное право истец ценит именно так, а не иначе. Судьи, как правило, не способны отличить чистые спекуляции истцов об их субъективном ощущении ценности утраченного права от достоверных утверждений на этот счет и вынуждены опираться на некие объективные показатели (оценку рыночной стоимости и т.п.). Кроме того, интерес правообладателя может быть вовсе неимущественным. Надежно перевести его в некий денежный эквивалент суду просто невозможно. В итоге в целом ряде случаев сумма компенсации может оказаться ниже резервной цены правообладателя, и мы даже после выплаты присужденных судом убытков будем иметь ситуацию нарушения критерия эффективности по Парето и трансакцию, не только принудительную и недобровольную, но еще и невзаимовыгодную.

Есть и масса иных проблем с доказыванием убытков (особенно упущенной выгоды). В российской судебной практике проблемы с определением адекватного и предсказуемого стандарта доказывания убытков настолько серьезны, что такие иски подают крайне редко, а суды удовлетворяют их еще реже. Истцам нечасто удается убедить суд в том, что убытки имеют место, они находятся в прямой причинно-следственной связи с правонарушением и их размер соответствует заявленным требованиям.

Более того, даже в развитой с правовой точки зрения стране из-за проблем с доказыванием истец далеко не всегда получает абсолютно полное возмещение. Так, например, при взыскании упущенной выгоды не всегда можно доказать то, что эту выгоду пострадавший действительно мог бы извлечь, не будь его право нарушено2. Предположения [6] [7] в отношении упущенных возможностей всегда строятся на гипотезе в отношении альтернативного варианта развития событий и некоем критическом уровне вероятности возникновения данной выгоды, если бы нарушение права не состоялось. Соответственно, когда эта вероятность оказывается ниже данного критического уровня, суд, руководствуясь принципом «все или ничего», может отказать во взыскании упущенной выгоды из-за ее недоказанности, не прибегая при этом к варианту ее взыскания с дисконтом, пропорциональным соответствующей вероятности ее возникновения (т.е. возможной выгоды, умноженной на соответствующий процент вероятности ее получения).

Во-вторых, проблема может состоять еще и в том, что в ряде случаев истец в принципе мог бы доказать свои убытки, но для этого ему потребовалось бы раскрыть закрытую коммерческую информацию, которая в результате стала бы доступной ответчику и публике в целом. Например, для того, чтобы доказать упущенную выгоду, необходимо представить доказательства, достоверно подтверждающие уровень себестоимости и прибыли по данной сделке, раскрыть цены перепродажи и нередко даже имена клиентов и т.п. Очень часто раскрытие такой коммерческой информации само по себе может угрожать экономическим интересам истца, что будет создавать барьеры к эффективному доказыванию и взысканию всех реально возникающих убытков[8].

В-третьих, далеко не все убытки могут быть в принципе взысканы с точки зрения частного права. Отдаленные или косвенные убытки, как правило, не возмещаются. Во многих странах, где действует правило о взыскании только предвидимых нарушителем договора убытков (Франция, Англия, США и др.), непредвидимые должником убытки не подлежат возмещению. Судебные расходы также могут в силу права той или иной страны либо не взыскиваться вовсе (как, например, в большинстве штатов США), либо взыскиваться в ограниченном размере.

В-четвертых, даже если суд присудил в пользу истца возмещение всех действительно возникших убытков, нет никаких гарантий, что решение будет исполнено. В любой стране мира, и в России в особенности, исполняется далеко не каждое судебное решение о взыскании, особенно когда ответчик — гражданин или не очень крупная компания. В первом случае проблемы возникают из-за безнаказанной легкости, с которой ответчики-граждане переоформляют активы на третьих лиц в преддверии вступления в силу решения суда, значительного распространения практики получения неофициальных доходов, неуловимых для судебных приставов, а также невозможности обращения взыскания на единственное жилье. Применительно же к корпорациям проблема связана с рисками банкротства, в рамках которого шансы истца на получение присужденных сумм в российских реалиях крайне незначительны, или недобросовестным выводом активов и переводом бизнеса на вновь созданное юридическое лицо.

В итоге мы имеем ситуацию, когда вероятность фактического получения правообладателем полной денежной компенсации (с учетом невысоких шансов доказать свои убытки, правовых ограничений на взыскание убытков и проблем с получением взысканного на стадии исполнения решения) намного ниже 100%. Думаем, не ошибемся, если предположим, что такое счастливое развитие событий в российских реалиях может случиться максимум в 5% случаев. В остальных случаях либо суд вовсе откажет в иске по причине недоказанности размера убытков или причинно-следственной связи, либо он присудит меньше, чем реальные убытки истца, либо решение будет не исполнено или исполнено лишь частично.

Если классический частноправовой инструментарий компенсации убытков не работает или работает неудовлетворительно, фактически профанируется фундаментальный этический стержень частного права — идея коррективной справедливости. Но одновременно тем самым право не позволяет правообладателю, чье экономическое положение было ущемлено правонарушением, восстановить его и избежать нарушения критерия экономической эффективности. Так что в реальной жизни восстановительный эффект модели полной компенсационной защиты очень часто не реализуется в полной мере.

Второй круг последствий

При более широком взгляде на регулятивный эффект применения такой модели защиты, при которой гражданские права защищаются только иском об убытках, открывается еще более настораживающее явление. Если потенциальные правонарушители осознают, что вероятность того, что им придется возместить жертвам все их убытки, столь низка, они дисконтируют издержки от применения к ним данной санкции на величину этого процента, т.е. ориентируются на ожидаемый уровень издержек. Такова природа человеческого поведения. Как уже отмечалось, согласно модели Гэри Беккера влиять на это поведение право может, либо повышая номинальное значение санкции, либо повышая вероятность привлечения к ответственности. С учетом того, что модель полной компенсационной защиты не позволяет поднять уровень ответственности выше размера убытков жертвы, единственный способ обеспечить эффективную превенцию правонарушений (в том числе нарушений, которые не являются эффективными и причиняют жертве вред, больший, чем доход от нарушения у нарушителя) в рамках данной модели состоит в том, чтобы повысить вероятность фактического возмещения всех убытков. В настоящих условиях приблизить этот показатель к 50% и тем более к 100% просто нереально.

Ожидаемые издержки потенциального правонарушителя от применения к нему частноправовой санкции, когда оной является лишь угроза возмещения убытков, оказываются в силу описанных трудностей в доказывании и взыскании убытков существенно занижены (зачастую настолько, что рациональное лицо их должно просто игнорировать). В итоге этого искажения в разы увеличивается вероятность того, что этот уровень ожидаемых издержек окажется ниже вполне осязаемой выгоды, которую нарушитель может извлечь из факта попрания права ближнего. В итоге мы получаем ситуацию, когда потенциальному правонарушителю в случае применения режима исключительно компенсационной защиты в целом оказывается выгодно нарушать права других лиц даже тогда, когда нарушение является абсолютно неэффективным.

К чему это приводит, вполне очевидно. Полная компенсационная защита в реальной жизни не только не способна восстановить нарушенный интерес жертвы правонарушения, но и оказывается неработающим инструментом обеспечения превенции правонарушений. В этом состоит драматический недостаток регулятивного потенциала иска о взыскании убытков. Этот классический частноправовой институт оказывается не в силах создать достаточные стимулы к уважению прав ближних в тех случаях, когда он является единственной санкцией за их нарушение.

Еще большие проблемы возникают в связи с тем, что потенциальный нарушитель в большинстве случаев не сможет адекватно оценить вероятные убытки правообладателя. Это возможно только в утопическом мире совершенной информированности. Реальность далека от этого[9]. В итоге нарушитель может полагаться лишь на свои крайне приблизительные расчеты. В некоторых случаях они могут быть оправданны, и правонарушение оказывается эффективным (если будет гарантировано 100%-ное покрытие убытков). Но во многих других случаях его расчет будет неверным. В итоге режим полной компенсационной защиты в качестве единственного варианта защиты гражданских прав провоцирует ошибки в расчете эффективности нарушений. Конечно, право может в ряде случаев помогать нарушителю снизить риски таких просчетов, например, устанавливая правило о том, что возмещению подлежат лишь предвидимые убытки (как то имеет место в договорном праве Англии, США и некоторых других стран). Но этот шаг, несколько смягчая остроту проблемы несовершенной информации, резко обостряет проблему недокомпенсации, лишая правообладателя шансов на компенсацию большой части своих потерь и тем самым создавая условия для неэффективных правонарушений.

Что уж говорить о тех ситуациях, когда позитивное право ограничивает размер возмещаемых убытков (например, исключает взыскание упущенной выгоды, устанавливает некие пороговые значения взыскания убытков или предусматривает на низком уровне исключительные законные неустойки)? В такого рода ситуациях превентивный эффект компенсационной защиты еще более ограничен. Если нарушитель не рискует подпасть под какую-либо иную санкцию, кроме иска о взыскании ограниченного размера убытков, обладание неким правом оказывается еще более беззащитным. Право как бы объявляет любому желающему индульгенцию на попрание частных прав других лиц под условием выплаты им лишь части той субъективной ценности, которую это право для них имеет.

Третий круг последствий

Наконец, еще более общий уровень негативных регуляторных последствий закрепления модели полной компенсационной защиты в качестве единственной доступной жертве опции состоит в следующем. Как уже отмечалось, такое положение вещей (даже если игнорировать проблему недокомпенсации) стимулирует совершение правонарушения как минимум в тех случаях, когда выгода от нарушения у нарушителя выше, чем предполагаемые убытки жертвы (т.е. эффективные правонарушения). По сути постороннему лицу, желающему отнять наше право, дозволяется принудительно выкупить его без нашего согласия. Это в конечном счете превращает саму идею правонаделения в фантом.

Право, поощряя или бескомпромиссно карая то или иное поведение, может в определенной степени отражать и тем самым закреплять или менять этические предпочтения граждан. В этом состоит так называемая экспрессивная функция права (expressive function of law)[10]. Соответственно, если сведение средств защиты права к иску о возмещении убытков поощряет правонарушения, то очевидно, что правовой режим, реализующий эту идею, в конечном счете будет сигнализировать о моральной приемлемости нарушения прав ближнего, а также способствовать развитию практики оппортунизма и недобросовестности. По сути режим исключительно и строго компенсационной защиты просто дает зеленый свет тотальной правовой энтропии и разрушению правовой культуры. Правонарушение начинает поощряться и рано или поздно воспринимается как нечто вполне моральное и даже желательное.

Деструктивное долгосрочное последствие от развития в праве идеи «эффективного правонарушения» имеет вполне экономическую природу. Современный экономический рост строится во многом на доверии, культуре честности, уважении прав и верности слову. Эти социальные нормы, как моторное масло, снижают трансакционные издержки в экономике и позволяют людям доверять друг другу, чувствовать себя защищенными. Чем чаще право потворствует оппортунизму и поощряет правонарушения, тем более сильное деструктивное влияние оказывается на эту систему социальных норм, тем опаснее деморализующее влияние права. В конечном счете происходит подрыв институциональных условий для нормального экономического развития. То, что может казаться эффективным на коротком шаге, в долгосрочной перспективе может приводить к подрыву условий для устойчивого экономического роста1.

Достаточно представить себе мир, в котором право собственности может быть принудительно отнято под условием возмещения рыночной стоимости утраченной собственником вещи и собственнику не были бы доступны ни иски о виндикации, ни возможность инициации уголовного преследования вора. Собственники в этих условиях вынуждались бы к несению крайне высоких издержек по предотвращению таких нарушений их прав, снижали бы долгосрочные инвестиции, в своих бизнес-планах учитывали бы высокие литигаци- онные издержки по взысканию убытков и риски недокомпенсации, переносили бы эти издержки в цены и т.п. Но, думается, не нужно проводить сложные расчеты, чтобы прийти к однозначному выводу о порочности такого состояния правовой среды и ее несовместимости с долгосрочными целями экономического развития.

Кейт Хилтон называет такие негативные последствия «издержками денормализации» (denormalization costs) экономических отношений2. Фрэнк Микельман обозначает похожий набор деструктивных регуляторных последствий от формирования системы, в которой поощряются [11] [12] правонарушения и высоки риски отъема прав без полноценной компенсации, «издержками деморализации» (demoralization costs)1.

Иначе говоря, в долгосрочной перспективе потери для общего благосостояния, которые возникают от невозможности совершить эффективное правонарушение, могут быть намного меньше, чем потери, которые возникают из-за формирования институциональной среды и правовой культуры, в рамках которой поощряются правонарушения.

[1] Аристотель. Этика. М., 2010. С. 136, 138-139.

[2] О роли коррективной справедливости в частном праве см.: WeinribE.J. Corrective Justice. Oxford University Press, 2012; Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. Oxford: Clarendon Press, Oxford University Press, 1991.

Cooter R, Ulen T. Law and Economics. 5th ed. Boston, MA: Pearson Addison, 2008.

[3] Mercuro N, Medema S.G. Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism and Beyond. 2nd ed. Princeton University Press, 2006. P. 138 ff.

[4] Markovits D, Schwartz A. The Myth of Efficient Breach: New Defenses of the Expectation Interest // Virginia Law Review. 2011. Vol. 97. P. 1948.

[5] Kaplow L, Shavell S. Property Rules versus Liability Rules: an Economics Analysis // Harvard Law Review. 1996. Vol. 109. P. 730-732.

[6] Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. В 2 т. М., 2012. Т. 1. С. 243-284.

[7] Cooter R, Ulen T. Law and Economics. 5th ed. Boston, MA: Pearson Addison, 2008. P. 211.

[8] Ben-Shahar O., Bernstein L. The Secrecy Interest in Contract Law // Yale Law Journal. 2000. Vol. 109. P. 1885 ff.

[9] Dreisen D.M. Contract Law’s Inefficiency // Virginia Law & Business Review. 2011. Vol. 6. P. 302 ff.; Dodge W The Case for Punitive Damages in Contract // Duke Law Journal. 1999. Vol. 48. P. 666-670.

[10] Об экспрессивной функции права см.: Anderson E.S., Pildes R. Expressive Theories of Law: A General Restatement // University of Pennsylvania Law Review. 2000. Vol. 148. P. 1503 ff.; Cooter R. Do Good Laws Make Good Citizens? An Economic Analysis of Internalized Norms // Virginia Law Review. 2000. Vol. 86. P. 1577 ff.; Kahan D.M. What Do Alternative Sanctions Mean? // University of Chicago Law Review. 1996. Vol. 63. P. 591 ff.

[11] Dreisen D.M. Contract Law’s Inefficiency // Virginia Law & Business Review. 2011. Vol. 6. P. 302 ff.

[12] Hylton K.N. Property Rules and Liability Rules, Once Again // Review of Law & Economics. 2009. Vol. 2. No. 2. P. 137 ff.