С учетом всего вышесказанного во имя обеспечения долгосрочных целей — культуры уважения прав, добросовестности и неприятия оппортунизма, а также обеспечения инфраструктуры для добровольных взаимовыгодных трансакций — право должно бескомпромиссно бороться с любыми правонарушениями, как неэффективными, так и теми, которые на микроэкономическом уровне кажутся эффективными. Как справедливо отмечается в литературе, защита системы добровольного обмена и борьба с произвольными посягательствами на частные права являются важнейшими задачами правопорядка[1] [2].

Как минимум до тех пор, пока закон признает то или иное гражданское право, он должен обеспечивать применение системы санкций, эффективно предотвращающей любые на него посягательства. Позитивное право не может позволить относиться к признаваемым им за частными лицами правам неуважительно. «Беззубое» гражданское право, беззащитное перед лицом потенциальных нарушений, в институциональном плане хуже отказа правовой системы от самого признания такого права.

Соответственно, если позитивное право решает допустить вторжение в чужие права с условием о выплате определенной судом компенсации, оно это должно закрепить законодательно в рамках режима соответствующих прав (например, право государства на реквизицию или национализацию, право на принудительное установление сервитута, право на установление принудительной лицензии и т.п.). Но до тех пор, пока в силу тех или иных политико-правовых соображений такие ограничения позитивным правом не признаны и мы говорим о правонарушении, правовая система должна обеспечивать действенную защиту частных прав и превенцию правонарушений без оглядки на то, что в отдельных случаях нарушение может казаться в микроэкономическом плане эффективным.

Как мы видим, режим Liability rule может быть в теории установлен двумя путями. Первый состоит в том, что закон не признает ограничения соответствующих прав, а посягательства других лиц на эти права рассматривает как правонарушение, но ограничивает средства защиты жертвы только иском о взыскании убытков. Здесь выплата компенсации хотя и рассматривается как мера ответственности, санкция, но в реальности превращается в цену выкупа. Второй, в некотором смысле более честный, вариант состоит в том, что закон прямо признает право другого лица на отъем или ограничение гражданских прав правообладателя с условием о выплате компенсации; в этом случае нет правонарушения, а компенсация (например, в форме возмещения убытков) прямо рассматривается не как мера ответственности, а как плата за принудительный выкуп или обременение чужого права. Практическая разница между двумя этими вариантами не столь значительна. Но первый вариант куда менее оправдан с точки зрения долгосрочных последствий деформации правовой культуры. Если закон признает политико-правовую желательность ограничения гражданских прав, это лучше оформлять прямо и открыто в рамках правового режима этих прав, а не путем скрытого поощрения волюнтаристских правонарушений. В то же время сказанное не означает, что позитивное право должно чувствовать себя абсолютно свободно при структурировании законодательно признанных возможностей правомерного отобрания или обременения гражданских прав с условием о выплате полной и тем более ограниченной компенсации. Фактор системной недоком- пенсации из-за неспособности суда адекватно оценивать денежный эквивалент утрачиваемого или ограничиваемого права проявляется в равной степени в случаях как неправомерного его нарушения, так и правомерного отобрания/ограничения.

[1] Michelman F.I. Property, Utility, and Fairness: Comments on the Ethical Foundations of «Just Compensation» // Harvard Law Review. 1967. Vol. 80. P. 1212-1215.

[2] Epstein R.A. A Clear View of the Cathedral: The Dominance of Property Rules // Yale Law Journal. 1996-1997. Vol. 106. P. 2099.