Можно ли решить проблему хронической недокомпенсации путем оптимизации режима взыскания убытков, оставаясь в рамках модели Liability rule? Безусловно, определенный ресурс для улучшения ситуации имеется.

Среди различных причин распространения практики отказа в иске об убытках следует выделить завышенный стандарт доказывания как размера убытков, так и причинно-следственной связи.

Одна из очевидных причин этого явления историческая. В советском праве механизм взыскания убытков не играл той центральной роли, которую он играл и играет в развитых капиталистических странах, где взыскание убытков направлено как на компенсацию реальных потерь кредитора, так и на восполнение той коммерческой выгоды, которую кредитор не смог получить из-за нарушения. Например, в советском договорном праве считалось, что компенсация убытков не может удовлетворить кредитора, заменив ему ценность реального исполнения, так как вопрос о договорной дисциплине был не столько вопросом частного права, сколько являлся элементом стабильного функционирования всей сложнейшей схемы планово-административной экономики. Многие виды убытков либо вовсе не взыскивались, либо взыскивались с рядом специфических для плановой экономики особенностей[1]. Это приводит к тому, что стандарт доказывания убытков (т.е. та степень достоверности доказательств, которая необходима для того, чтобы суд признал убытки доказанными) на настоящий момент не вполне определен.

Отчасти поэтому современные суды, не имея наработанной практики и каких-либо четких методов в отношении того, как должны доказываться те или иные убытки, предъявляют крайне строгие требования к достоверности доказательств размера убытков и причинно-следственной связи и зачастую любые сомнения толкуют в пользу презумпции недоказанности данных фактов. Удовлетворить такие завышенные требования в части достоверности доказательств зачастую крайне сложно.

Но причины сложившейся ситуации не сводятся исключительно к вопросу об отсутствии четких критериев определения стандарта доказывания. Есть еще одна глубинная и действительно вполне серьезная причина, которая, по всей видимости, подпитывает настороженность судов в отношении взыскания убытков и удерживает от либерализации подхода к их доказыванию. Речь идет о крайне низком уровне деловой и правовой культуры в нашем обществе. В этих условиях суды, которые оценивают представленные доказательства по внутреннему убеждению, просто боятся, и причем отчасти вполне обоснованно, что в случае снижения контроля за достоверностью доказательств причиненных истцу убытков это средство защиты будет использоваться в целях злоупотребления правом.

Собственного бизнес-опыта у судей, как правило, нет, а многие из них всю свою профессиональную жизнь проработали в суде, никогда не видя реальных бизнес-планов, имея достаточно отдаленные представления о принятых нормах прибыли и т.п. В таких условиях у судей часто просто не хватает собственного опыта для самостоятельной оценки достоверности причинно-следственной связи и убедительности расчетов убытков. Отличить абсолютно надуманные спекуляции истца или фиктивные «бумажки», составленные им для обоснования ни на чем не основанных сумм убытков, от реальных и добросовестных попыток добиться полной компенсации самому суду достаточно сложно (особенно в случае с упущенной выгодой). Соответственно, боясь оказаться орудием в руках недобросовестных истцов, суды продолжают держать планку достоверности доказательств (тот самый стандарт доказывания) по убыткам очень и очень высоко.

В результате того, что сформировалась традиция предъявления столь высокого стандарта доказывания убытков, конкретному судье оказывается сложно выйти из колеи, и большинство при любых сомнениях продолжает быть склонным скорее отказать в таком иске, чем удовлетворить его в сколько-нибудь крупном размере. В итоге у юристов исчезают стимулы с таким иском в суд обращаться и платить госпошлину с низкими шансами на успех. Судебная практика по убыткам в результате не формируется, а та, что имеется, в силу принятой в отечественной практике нетранспарентности мотивировок судебных решений в части оценки доказательств не позволяет оценить детали доказывания убытков по данным делам. В итоге у ученых или высших судов нет практически никакого материала для обобщения практики доказывания убытков и выработки тех или иных методических рекомендаций в отношении стандарта доказывания. Как мы уже отмечали, отсутствие таких ориентиров во многом и предопределяет сохранение сверхосторожной тактики судов. В итоге порочный круг замыкается...

В ответ на эту проблему право должно стимулировать суды снизить стандарт доказывания. Классический для гражданских споров стандарт доказывания состоит в том, что соответствующие факты (в данном случае факт возникновения и размер убытков, а также причинноследственная связь) должны быть доказаны истцом с такой степенью достоверности, что судье становится очевидным, что эти факты скорее имели место, чем нет (так называемый стандарт «баланс вероятностей»)[2]. Наличие у судьи сомнений в тех фактах, на которых строит свой иск истец, не является препятствием для признания возложенного на истца бремени доказывания реализованным. Если эти сомнения не настолько существенны и суду по итогам оценки представленных истцом доказательств очевидно, что соответствующий набор фактов, вероятнее всего, имел место, суду следует считать его доказанным.

Если в силу ряда причин сложилась традиция предъявлять к требованиям о взыскании убытков неоправданно завышенный стандарт доказывания и требовать таких доказательств, которые не оставляют в принципе никаких разумных сомнений (т.е. используют стандарт доказывания, скорее характерный для уголовных дел), и эта ситуация в силу «эффекта колеи» не меняется естественным путем, то ее изменение невозможно без изменения правовых норм. Позитивное право должно вмешаться и так или иначе простимулировать уточнение стандарта доказывания.

Но тут нельзя не заметить, что у понижения стандарта доказывания размера убытков и причинно-следственной связи есть и обратная сторона. Та цена, которую придется заплатить при либерализации режима доказывания убытков, состоит в том, что ради большей защиты прав истца в одних случаях мы приоткрываем возможности для недобросовестных лиц по злоупотреблению и необоснованному отбору средств у ответчиков в других случаях. Примеры, когда взыскание убытков пытаются использовать в качестве инструмента отбора собственности в рамках корпоративных войн, известны всем читающим деловую прессу последних лет.

В данной ситуации от права требуется разработка таких стимулов, которые могли бы, с одной стороны, облегчить истцам процесс доказывания и взыскания убытков, а с другой стороны, по возможности минимизировать негативные последствия от понижения стандарта доказывания. Нужен некий разумный компромисс.

Такой вариант недавно был намечен в российском праве. Речь идет о новой редакции ст. 393 ГК РФ (п. 5), вступившей в силу с 1 июня 2015 г., а также о правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженной им в Постановлении Президиума от 6 сентября 2011 г. № 2929/11. Здесь устанавливается известное зарубежному праву1 правило о том, что для взыскания убытков их размер должен быть доказан с разумной степенью достоверности. При этом согласно новой редакции ГК РФ и данной судебной практике Высшего Арбитражного Суда РФ суд не может отказать в удовлетворении требования истца о возмещении убытков по основанию исключительно их недоказанности, если очевидно, что какие-то убытки у кредитора имеются, но доказать их с разумной степенью достоверности для истца оказалось невозможным[3] [4].

В соответствии с этим подходом, когда по обстоятельствам дела размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение размера убытков должно осуществляться судом исходя из принципов разумности, справедливости, соразмерности и с учетом всех обстоятельств дела[5] [6]. Летом 2015 г. этот же подход к доказыванию убытков поддержал и Верховный Суд РФ (п. 12 Постановления Пленума от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В принципе нам импонирует данное решение. Оно может быть оценено судами как та «отмашка» сверху, знаменующая и легализующая снижение требований к доказыванию достоверности убытков и в целом либерализацию режима доказывания убытков. Это решение способно преодолеть барьер, препятствующий более активному взысканию убытков.

Конечно, сама идея предоставления суду права определять убытки на основе собственных гипотетических расчетов может показаться опасным расширением судебной дискреции, отступлением от принципа состязательности процесса и действительно может спровоцировать риски взыскания в качестве убытков сумм, превышающих реальные убытки кредитора. Но нам эти риски представляются некритичными.

Расчет здесь делается не столько на то, что судебная дискреция будет подменять процессуальную активность истца, сколько на то, что лишение суда права отказать в иске при отсутствии абсолютно точных доказательств конкретного размера убытков будет создавать стимулы к снижению стандарта доказывания. Объяснение тут простое и лежит в плоскости экономической модели рационального выбора. Сейчас суду проще следовать сложившейся традиции и, признав расчеты истца недостоверными, отказать в иске, чем поверить истцу и взыскать убытки. Но когда право объявляет судье, что он не вправе отказать в иске о взыскании убытков только по причине недоказанности их размера, а должен определить размер убытков ex officio, это ставит судью перед достаточно сложной задачей. В этих условиях судье оказывается удобнее согласиться с расчетом истца, чем брать на себя ответственность по определению размера убытков. Фактически это правовое решение формирует такие стимулы, которые будут вынуждать судей снижать порог достоверности доказательств по искам об убытках. В итоге расчет делается не столько на то, что суды будут сами определять гипотетические убытки кредитора, сколько на то, что суды будут больше верить расчетам истца.

Но отмеченные выше риски злоупотреблений и избыточных присуждений также не могут игнорироваться. Ведь в условиях сниженного порога достоверности доказательств суды могут начать удовлетворять иски об убытках на основе спорных или недостоверных расчетов истца. Остроту этой проблемы может отчасти снять следующее.

Во-первых, не стоит забывать, что применение данного режима возможно только тогда, когда истец смог достоверно доказать, что какие-то убытки у него все-таки возникли, и неопределенность возникает только в отношении точного размера убытков.

Во-вторых, для стабилизации практики доказывания убытков требуются большая аналитическая работа и закрепление, возможно, на уровне правовых позиций Верховного Суда РФ детальных рекомендательных методик по доказыванию убытков. Набрать практику для составления таких «методичек» невозможно в нынешних условиях, когда иски о взыскании убытков — редкие «гости» в судах. Умозрительно такие рекомендации с достаточной степенью детализации составить крайне сложно. Соответственно, определенное время мы будем платить возможными злоупотреблениями в некоторых спорах за получение крайне важного опыта, накопив который, можно впоследствии стабилизировать ситуацию, введя процесс доказывания убытков в некое более предсказуемое русло[7].

В-третьих, думается, период турбулентности будет недолгим. Достаточно быстро ответчики поймут, что такие иски начинают удовлетворяться. Это простимулирует их вести себя более активно в плане опровержения доказательств истца. Сейчас ответчики по искам об убытках обычно ведут себя крайне пассивно, просто заявляя о недоказанности и рассчитывая на то, что задачу по критической оценке этих доказательств будет реализовывать суд. Теперь же в случае, если суды начнут действительно снижать стандарт доказывания, у ответчиков возникнет реальная угроза проиграть такой спор. Это будет вынуждать их активизироваться и в итоге снизит риски вынесения необоснованных решений, так как судье будет проще определить обоснованность иска в условиях состязательности и доказательственной активности обеих сторон.

Так что нам данное решение представляется в целом удачным. Следует сделать только одно уточнение. Во избежание избыточного дестимулирования доказательственной активности истцов имеет смысл установить такой режим взыскания убытков только для тех случаев, когда истец принял разумные и добросовестные меры по доказыванию убытков, но представленные расчеты не убедили суд. Иначе некоторые истцы могут начать паразитировать на такой возможности и вовсе воздерживаться от доказывания размера своих убытков даже тогда, когда это можно было бы достаточно легко сделать. Таким образом, рассчитывать на инициацию судейского усмотрения в деле определения размера убытков и фактический перенос на ответчика бремени опровержения расчетов истца может только добросовестный истец, который приложил разумные усилия к доказыванию.

Наконец, в части доказывания причинно-следственной связи может несколько помочь закрепление идеи о том, что причинно-следственная связь должна быть доказана не с абсолютной, а с разумной степенью достоверности. По сути суды должны признавать убытки находящимися в причинно-следственной связи с нарушением тогда, когда истцом представлены доказательства того, что эта прямая связь скорее имеется, чем нет. Так, если, например, возникновение заявленных и доказанных истцом убытков является с точки зрения реалий оборота типичным и вполне ожидаемым следствием данного нарушения, суду следует презюмировать наличие причинно-следственной связи. Именно такой критерий определения причинноследственной связи (теория адекватной причинности[8]) используется в ряде зарубежных стран (например, в Германии). Сейчас некоторые суды нередко требуют практически абсолютной убедительности доказательств наличия причинной связи, что по гражданским делам в целом не является нормальным.

Могут ли эти изменения в правилах доказывания убытков улучшить положение дел в сфере компенсационной защиты гражданских прав? Безусловно, да. Могут ли они полностью снять проблему? Однозначно, нет. Во-первых, отмеченные выше изменения режима доказывания все равно не смогут гарантировать, что истец будет в состоянии доказать все возникшие у него убытки (например, косвенные или достаточно отдаленные). Во-вторых, проблемы взыскания убытков кроются не только в завышенном стандарте доказывания, но, как уже отмечалось, и в том, что доказывание субъективной ценности нарушенного права (которая может быть и сугубо нематериальной) во многих случаях объективно невозможно даже с учетом более сбалансированного стандарта доказывания. В-третьих, остается нерешенной проблема исполнения судебных решений о взыскании убытков.

Соответственно, с учетом сказанного право, которое стремится создать эффективную систему предотвращения гражданских правонарушений, по общему правилу не может ограничивать арсенал доступных правообладателю инструментов защиты только иском о взыскании убытков.

Безусловно, это отнюдь не означает, что вариант, при котором право защищается только мерами полной или ограниченной компенсационной защиты, является абсолютно неприемлемым. В ряде случаев такое решение может быть вполне оправданным с учетом конкретных политико-правовых резонов (например, нарушение автором своего договорного обязательства написать книгу, в отношении которого право в целом обоснованно не считает допустимым иск об исполнении обязательства в натуре). Но, как нам кажется, описанные выше негативные проявления моделей полной и тем более ограниченной компенсационной защиты в качестве единственного варианта защиты прав очевидны настолько, чтобы как минимум при первом приближении прийти к выводу о том, что в качестве общего правила Liability rule как единственно доступная жертве опция установлена быть не должна (особенно в отношении случаев умышленных и явно недобросовестных правонарушений). Разумно предположить, что как минимум в качестве опровержимой презумпции правообладатель должен иметь в арсенале средств защиты нечто большее, чем простая компенсация убытков.

[1] Подробнее об особенностях советского режима договорных убытков см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е изд. М., 2011. С. 641-646.

[2] Именно так определяется стандарт доказывания по гражданским делам, например, в странах англосаксонского права. См. подробнее: Будылин С.Л. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом // Вестник ВАС РФ. 2014. № 3. С. 25-57.

[3] См., например, п. 5 ст. 7.4.3 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА.

[4] Эта идея обсуждалась еще дореволюционными российскими цивилистами и относительно недавно была предложена к закреплению в российском праве В.В. Витрян-

ским. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е изд. М., 2011. С. 653-654.

[6] В последнее время этот подход к доказыванию убытков неоднократно подтверждался Высшим Арбитражным Судом РФ. См. постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 июня 2013 г. № 17044/12, от 16 апреля 2013 г. № 17450/12, а также п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».

[7] Нельзя здесь не отметить, что прояснение стандарта доказывания на основе обобщения судебной практики по искам о взыскании убытков будет крайне затруднено, если одновременно не начать требовать от судов более детального описания в судебных решениях процесса оценки доказательств. Даже тогда, когда у нас появится множество судебных решений о взыскании убытков, выработать на их основе какие-то методические рекомендации по доказыванию убытков будет очень сложно, если в судебных актах будет просто сухо констатироваться, что убытки доказаны.

[8] О теории адекватной причинности см.: Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account. Oxford: Clarendon Press, 1988. P. 162-164; Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany. 1996. P. 341-342; Markesinis B., Unberath H, Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed., entirely revised and updated. Hart Publishing, 2006. P. 474. См. также: Карапетов А.Г. Средства защиты прав кредитора в свете реформы гражданского законодательства // Вестник гражданского права. 2009. № 4. С. 163-195; Егоров А.В. Упущенная выгода: проблемы теории и противоречия практики // Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2006. С. 68-137.