Наконец, последняя из обсуждаемых здесь моделей компенсационной защиты состоит в возмещении жертве той выгоды, которую из факта нарушения извлек нарушитель. С точки зрения классификации

Калабрези и Меламеда этот институт может быть также отнесен к категории Property rule, так как его цель состоит в превенции правонарушений1.

Это средство защиты (disgorgement of profits) известно некоторым правопорядкам как санкция за некоторые формы деликтов и нарушение прав на интеллектуальную собственность[1] [2], реже договорных прав и в некоторых иных сферах. При этом в разных сферах частного права степень распространения этой формы компенсации разная. Например, если в сфере деликтного права или нарушения прав на интеллектуальную собственность[3] такой иск признается во многих странах, то в сфере договорного права ситуация иная, и такая форма компенсация признается далеко не везде[4]. В рамках Проекта общей системы координат европейского частного права 2009 г. (DCFR) упоминание о праве жертвы взыскать с нарушителя извлеченный из нарушения доход отсутствует применительно к нарушениям договоров[5], но присутствует в отношении деликтной ответственности[6]. Особенность ГК РФ состоит в том, что такая форма расчета компенсации признана как универсальная и применяемая для любых случаев нарушения гражданских прав (абз. 2 п. 2 ст. 15).

Не вдаваясь в углубленный анализ этого института, заметим, что нам представляется решение российского законодателя вполне оправданным. Мы не видим убедительных политико-правовых причин, почему в случае как деликта, так и нарушения договора, причем как умышленных, так и просто неосторожных (а в тех случаях, когда закон допускает безвиновную ответственность, — еще и произошедших в силу случая), правонарушитель может оставить себе выгоду, извлеченную из факта правонарушения. Как нам представляется, любой доход, извлеченный из факта правонарушения, является неосновательным обогащением правонарушителя. Следует считать, что он извлекал его не для себя, а для реального правообладателя. И именно поэтому этот доход должен быть передан последнему.

Так как правообладатель защищает себя не путем возмещения своих убытков, а путем истребования того дохода, который смог извлечь из факта нарушения нарушитель, считать эту меру разновидностью возмещения убытков вряд ли логично. По сути этот институт, с одной стороны, близок институту неосновательного обогащения, а с другой — является разновидностью модели карательной компенсации. Его отличие от классической карательной компенсации лишь в том, что размер присуждения определяется не произвольно судом или на основе некоего фиксированного в законе показателя, а путем обращения к величине фактически извлеченного нарушителем дохода.

В этическом плане в основе данной регулятивной идеи лежит хорошо известный принцип недопустимости извлечения обогащения из своего правонарушения. Как справедливо указано в п. 4 ст. 1 ГК РФ и предписывает известный принцип справедливости, никто не может извлекать выгоду из своего незаконного поведения.

В экономическом же плане такая мера направлена на лишение нарушителя стимулов к совершению правонарушения и пресечение эффективных правонарушений, когда выгода нарушителя превышает убытки жертвы. Классический пример реализации этой превентивной функции данного института представляет нам относительно недавнее решение Верховного суда Германии, которым он присудил таблоид к возмещению сверхкомпенсационных убытков в пользу принцессы Монако за публикацию ее сфальсифицированного интервью. Суд учел тот факт, что доходы таблоида от такого рода ложных сенсаций куда больше, чем возможные убытки истицы, и, соответственно, взыскание в ее пользу лишь реального размера убытков не будет оказывать должное превентивное воздействие на ответчика[7].

Сторонники теории эффективного нарушения, вполне естественно, обычно критикуют этот институт, так как видят в нем угрозу для перспектив эффективных правонарушений. Но, как мы ранее постарались показать, мы выступаем категорическими противниками теории эффективного нарушения и считаем это словосочетание своего рода оксюмороном. В связи с этим мы оцениваем институт взыскания доходов нарушителя позитивно.

Безусловно, тот факт, что взыскиваемая с нарушителя выгода направляется в доход жертвы, может привести к ее неосновательному обогащению. Ведь отнюдь не факт, что она, обладая этим правом, могла бы извлечь такую же выгоду. Право дарует жертве такую возможность выиграть от предприимчивости нарушителя даже тогда, когда при попытке взыскать ту же сумму с нарушителя в рамках иска о возмещении убытков в виде упущенной выгоды она могла бы и не преуспеть. В то же время очевидно, что этические и экономические соображения восстают против того, чтобы оставить эту выгоду нарушителю и тем самым поощрить его на аналогичное поведение в будущем. Куда же направить этот неправомерный выигрыш? Идея с обращением данной суммы в бюджет выглядит несколько экзотично. Поэтому неудивительно, что выбирая между некоторым возможным неосновательным обогащением жертвы и абсолютно неприемлемым неосновательным обогащением правонарушителя, право некоторых стран из двух выбирает первое как меньшее зло.

Может быть, эта модель защиты, тем более прямо закрепленная в ГК РФ, и есть адекватная альтернатива не всегда эффективно работающей модели полной компенсационной зашиты, и причем альтернатива, не сопряженная с теми сложностями в определении величины взыскания, с которыми мы сталкиваемся при попытке введения иных карательных сверхкомпенсационных санкций? Теоретически угроза взыскания всей выгоды от правонарушения в качестве барьера на пути оппортунистического попрания гражданских прав и стимула к цивилизованным переговорам действительно куда точнее, чем институт карательных убытков, основанный на фиксированном или гибком мультипликаторе, или вариант законодательной фиксации размера компенсаций. Опять же в теории у потенциального нарушителя не будет никаких оснований нарушать право, если вся выгода от этого у него будет изъята.

Но, к сожалению, реальная действенность такого инструмента превенции правонарушений не очень высокая. Причины здесь ровно те же, что и в случае с полной компенсацией, и лежат в плоскости проблем с доказыванием. Причем здесь эти проблемы куда более серьезны. Если доказать свои собственные убытки крайне сложно, то доказать, что нарушитель извлек из факта нарушения ту или иную выгоду, еще сложнее. Безусловно, в некоторых редких случаях ситуация будет обратной. Например, когда продавец недвижимости вместо того, чтобы переоформить ее на покупателя, заключил сделку по более высокой цене с другим лицом и успел переоформить на него недвижимость, первоначальный покупатель, столкнувшийся с нарушением своих договорных прав, в ряде случаев (при условии фиксации во втором контракте реальной цены) может достаточно легко доказать размер незаконного дохода продавца. Но в большинстве случаев доказать как сам факт наличия этого незаконного дохода, так и его размер крайне проблематично в силу отсутствия у истца доступа к необходимой информации. Кроме того, никуда не исчезают и проблемы с исполнением решений о взыскании денежных средств.

В связи с этим неудивительно, что случаи успешного применения в российской судебной практике этого средства защиты буквально единичны.

В этом отношении в краткосрочной перспективе вряд ли что-то можно принципиально изменить в области действенности этого способа защиты теми или иными правовыми реформами. Данная модель защиты еще очень долго будет на первый взгляд привлекательной, но труднореализуемой опцией. Поэтому надеяться на то, что она в обозримом будущем может всерьез решить свойственные классической модели взыскания убытков проблемы хронической недокомпенсации и недостаточной превенции, вряд ли стоит.

[1] Sherwin E. The Truth About Property Rules: Some Obstacles to the Economic Analysis of Remedies // Washington University Jurisprudence Review. 2010. Vol. 2. P. 53.

[2] Компаративный обзор доступности этой санкции применительно к деликтному праву и праву интеллектуальной собственности см.: von Bar C. Principles of European Law: Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another. Sellier European Law Publishers, 2009. P. 922 ff.

[3] См. п. 1(а) ст. 13 Директивы ЕС от 29 апреля 2004 г. № 2004/48/EC «О принудительном осуществлении прав на интеллектуальную собственность». Такая форма возмещения на случай нарушения прав на интеллектуальную собственность теперь признается в большинстве европейских стран.

[4] В Голландии, например, такой иск возможен в случае как деликта, так и нарушения договора (ст. 6:104 ГК Нидерландов). В Англии же он допускается в договорном праве только в очень ограниченном числе случаев (например, при нарушении фидуциарных обязательств). Подробный обзор зарубежного опыта использования этого способа защиты на случай нарушения договора см.: Siems M. Disgorgement of Profits for Breach of Contract: A Comparative Analysis // Edinburgh Law Review. 2003. Vol. 7. P. 27 ff.

[5] В комментариях к ст. III.-3:702 DCFR прямо указано на неприменимость такого способа защиты к нарушению договоров. См.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) / Ed. by C. von Bar and E. Clive. Sellier European Law Publishers, 2009. P. 942.

[6] См. п. 4 ст. VI.-6:101 DCFR (с оговоркой о том, что такая форма ответственности допускается там, где это представляется суду разумным). Обзор зарубежных правопорядков по данному вопросу см.: Ibid. P. 3571 ff.

[7] Об этом решении см.: MeurkensL. The Punitive Damages Debate in Continental Europe: Food for Thought // The Power of Punitive Damages: Is Europe Missing Out / Ed. by L. Meurkens, E. Nordin. Cambridge; Antwerp; Portland, Intersentia, 2012. P. 32.