Согласно выводам Калабрези и Меламеда одним из оснований для исключения режима защиты на основе Property rule и ограничения возможностей правообладателя только полной компенсационной защитой по модели Liability rule является ситуация, когда индивидуальное согласование добровольной сделки по отчуждению соответствующих прав либо невозможно, либо крайне затруднительно в силу высоких трансакционных издержек. Насколько этот тезис обоснован?

Действительно, если индивидуальное согласование ex ante отчуждения права невозможно или крайне затруднительно (например, если переговоры осложнены множественностью задействованных лиц), те политико-правовые соображения в пользу режима абсолютной защиты, которые связаны со стимулированием добровольных трансакций, сопряженных с меньшим риском недокомпенсации правообладателя, несколько теряют свою актуальность. Применение в таких ситуациях режима абсолютной защиты будет означать, что позитивное право просто будет фактически блокировать оборот прав, намертво привязывая их к существующим правообладателям и мешая потенциальному приращению экономического благосостояния за счет взаимовыгодного обмена (т.е. возмездному переходу прав в руки тех, кто ценит их выше и в принципе готов заплатить больше). В теории отсутствие абсолютной защиты в таких ситуациях позволяло бы выходить из тупика, вызванного сложностями в ex ante согласовании отчуждения прав, за счет дарования претенденту права на принудительный выкуп этих прав с условием уплаты компенсации, определяемой судом ex post.

С одной стороны, на эти замечания можно заявить, что описанный недостаток режима абсолютной защиты в отношении ситуаций затруднительности индивидуальных ex ante переговоров не столь драматичен. Безусловно, это блокирует некоторое число потенциально эффективных принудительных трансакций, но одновременно пресекает (за счет полного исключения проблемы недокомпенсации при определении судом размера убытков) риск совершения ряда принудительных трансакций, отнюдь не эффективных по своим результатам. Определить однозначно, что упущенные возможности прирастить общее экономическое благосостояние в первом случае перекрывают реальные некомпенсированные убытки во втором, достаточно проблематично. Соответственно, если на основе экономического анализа предпочесть один из двух вариантов затруднительно, надежнее придерживаться описанной выше презумпции, согласно которой должна быть возможность защиты гражданских прав в рамках режима абсолютной защиты (как минимум там, где такая защита в принципе возможна).

Кроме того, не стоит забывать, что правовая среда, в которой право лица может быть выкуплено принудительно, в долгосрочном плане порождает те самые издержки «денормализации» и «деморализации», подрывает уверенность граждан в защищенности своих прав, а значит, является крайне спорным способом обеспечить экономическое развитие. Достаточно представить себе перспективы правовой системы, в которой над инвесторами постоянно нависала бы реальная угроза силового отобрания их собственности, а в качестве утешения предлагалось бы положиться на способность суда адекватно определить денежную компенсацию.

С другой стороны, видимо, в некоторых исключительных ситуациях затруднительности индивидуального согласования проблема блокирования потенциально эффективных трансакций, способных значительно повысить экономическое благосостояние, может быть настолько острой, что праву иногда стоит закрыть глаза на риск не- докомпенсации.

Приведем такой пример. Допустим, 100 тыс. жителей города были бы готовы заплатить по 100 руб. за возможность иметь в черте города просторный парк, но для этого соответствующую землю необходимо выкупить у 100 собственников небольших земельных участков и строений. Такая сделка была бы эффективной по Парето, если бы собственники участков ценили свою землю в совокупности ниже или как минимум не выше, чем жители города в целом готовы были бы заплатить за выкуп у них земли. С учетом того, что горожане готовы скинуться по 100 руб. на выкуп, общая сумма теоретического выкупного фонда составляет 10 млн руб. Допустим далее, что в среднем каждый из землевладельцев ценит свой участок в 80 тыс. руб. и готов за эту сумму с ним расстаться (что в совокупности дает оценку в 8 млн руб.). Притом что жители города в целом согласны вложить в проект 10 млн руб., сделка выглядит вполне возможной и потенциально экономически эффективной: «кооперативный излишек» (т.е. разница между субъективными оценками сторонами обмениваемых благ) равен 2 млн руб. Добровольная сделка в теории, казалось бы, может состояться по любой цене в диапазоне между 8 и 10 млн руб. В итоге произойдут улучшение по Парето и рост общего экономического благосостояния: благо перейдет в руки тех, кто готов заплатить за него больше (т.е. в руки того, кому оно ценнее).

Но на практике данная сделка может сорваться из-за высоких трансакционных издержек, спровоцированных стратегическим поведением ее сторон. Тут мы сталкиваемся с проблемой holdout, когда для реализации некоего экономического решения инициатору требуется выкупить согласие множества лиц и каждое из них может, не давая своего согласия, заблокировать решение[1]. Осознание каждым из землевладельцев того, что весь проект может сорваться из-за отказа любого из них от продажи своего участка, и, соответственно, того, что у него имеется право вето, стимулирует стратегическое поведение в форме шантажа на индивидуальных переговорах. Каждый из землевладельцев будет пытаться придержать свое согласие, чтобы оказаться последним, чье согласие испрашивается, и иметь мощные переговорные возможности, позволяющие ему затребовать за свой участок львиную долю всего «кооперативного излишка» (т.е. потенциальной экономической выгоды от всего решения), искусственно завышая свою субъективную оценку принадлежащего ему участка. В итоге драматически возрастают риски срыва проекта.

На стороне же жителей города возникает другая опять же классическая для экономического анализа права проблема стратегического поведения — проблема «безбилетника» (free rider problem). Каждый из жителей города имеет стимулы скрывать свою заинтересованность в парке в расчете на то, что необходимую сумму соберут без него. В итоге колоссально возрастают издержки на согласование финансирования на стороне коллективного «покупателя».

В такого рода ситуациях из-за проблем стратегического поведения сторон (а именно феноменов holdout и free rider) рыночный механизм часто дает сбой. Трансакционные издержки соответствующих групп заинтересованных лиц (землевладельцев и горожан) на координацию и пресечение угроз индивидуального шантажа со стороны первых и «безбилетничества» со стороны вторых могут оказаться (и часто оказываются) выше кооперативного излишка, и, казалось бы, теоретическая взаимовыгодная сделка не реализуется.

Неудивительно в связи с этим, что в такого рода ситуациях проблема решается во многих странах за счет вмешательства публичной власти в форме реализации нерыночной, принудительной трансакции. Государство (муниципалитет) на основе решения, принимаемого большинством жителей или избранными ими чиновниками, собирает с жителей в принудительном порядке налог и в принудительном же порядке выкупает на полученную сумму права собственности на участки у землевладельцев с определением размера компенсации судом (в США в рамках доктрины eminent domain). Если смотреть на эту проблему с точки зрения землевладельца, его право собственности отчуждается без его согласия, но с выплатой компенсации, т.е. его право собственности в данной ситуации, по терминологии Калабрези и Меламеда, оказывается защищаемым по модели Liability rule. Таким образом, этот механизм исключает и проблему holdout, и проблему «безбилетника».

Думается, могут быть и иные резоны лишать некоторые права в определенных случаях теоретически возможной абсолютной защиты и делать их доступными для принудительного выкупа помимо проблемы затруднительности/невозможности индивидуального согласования. Некоторые из них могут быть как экономического, так и этического свойства.

Например, возьмем ситуацию обременения недвижимости сервитутом в судебном порядке. По сути в силу российского права (п. 3 ст. 274 ГК РФ) один собственник, нуждающийся в обременении недвижимости другого собственника, помимо воли последнего навязывает ему трансакцию в нарушение принципа свободы договора и неприкосновенности частной собственности. Зарубежные правопорядки в ряде исключительных случаев (судя по доступным нам источникам, намного в более ограниченном масштабе, чем тот, который вытекает из п. 3 ст. 274 ГК РФ) также допускают такие недобровольные обременения недвижимости в пользу частного лица в форме сервитута, вводимого судебным решением, или посредством альтернативных вариантов принудительного возмездного ограничения права собственности (как правило, в отношении ситуации, когда земельный участок не имеет прямого доступа к дороге или реке и собственник в судебном порядке добивается права прохода, а также некоторых иных определенных в законе случаев)1. [2] [3] [4] [5] [6] [7]

В подобных ситуациях фактически закон отказывает собственнику недвижимости в защите его права собственности в рамках режима абсолютной защиты (например, посредством негаторного иска), когда сосед желает не отнять его, а лишь обременить и соблюдается ряд дополнительных условий. Все, на что собственник в таком случае может рассчитывать, — это получение компенсации, размер которой будет определен судом. Иначе говоря, речь идет о том, что право собственника, против которого вводится такой принудительный сервитут, в этом аспекте защищается от подобных претензий соседа по принципу Liability rule1.

Объяснить такое решение в плоскости проблемы затруднительности достижения соглашения достаточно сложно. Безусловно, лица, обладающие соседними участками земли и вступающие в переговоры в отношении введения сервитута, часто сталкиваются с проблемой ситуативного монополизма и неравенства переговорных возможностей. Часто у землевладельца просто нет другого доступа к федеральной трассе или реке, кроме как через участок соседа. Это делает последнего ситуативным монополистом. Добровольное контрактирование в условиях ситуативного монополизма в целом вполне возможно, хотя и несколько более затруднено, чем в условиях конкуренции. Монопольное положение одного из собственников будет означать лишь то, что для получения согласия на данный сервитут придется заплатить куда больше, чем если бы у лица, заинтересованного в установлении сервитута, было множество вариантов и имелись рыночные условия. Кроме того, нельзя не признать, что в ряде случаев добровольная сделка может не состояться в принципе из-за иррационального упрямства собственника или отсутствия у соответствующей стороны достаточных средств для удовлетворения финансовых аппетитов соседа. Например, наложение сервитута может принципиально не причинять собственнику никаких издержек вовсе, или предложенная плата будет намного превосходить его убытки от обременения своей недвижимости, но собственник будет отказывать в заключении соглашения о сервитуте из личной неприязни к соседу или элементарного самодурства. Видимо, право, допуская принудительное установление сервитута по суду в ситуации острой необходимости, пытается тем самым исключить обесценение и невозможность эффективного использования такого ценного ресурса, как земля (возможные в случае недостижения добровольного соглашения), а также предотвратить эксплуатацию неравенства переговорных возможностей с целью извлечения монопольной выгоды. Эти цели право обеспечивает путем ограничения свободы договора и священности права собственности.

Безусловно, сама возможность навязывания принудительной трансакции одному лицу только лишь в силу того, что у другого имеется большая в ней необходимость, вызывает массу серьезных вопросов, включая и чисто конституционный аспект. Когда такие принудительные трансакции навязываются государством в публичных интересах (национализация, реквизиция, выкуп земли под инфраструктурные проекты и т.п.), политико-правовая логика ограничения частной собственности может быть более или менее понята. Но принудительное введение сервитута может осуществляться не в публичных интересах, а в пользу одного конкретного лица. По сути частный интерес одного лица оказывается достаточным основанием для вторжения в сферу частной автономии другого лица. Почему собственник недвижимости может сломить волю своего соседа по суду и навязать последнему нежелаемую им сделку, но аналогичных прав на принудительную трансакцию не имеют многие другие жертвы ситуативного монополизма? Возможно, фактор особой ценности недвижимости как объекта оборота здесь играет немаловажную роль. Кроме того, видимо, большое значение имеет и тот факт, что собственнику навязывается не отчуждение его земли, а лишь обременение, причем чаще всего принципиально его ценность не снижающее. Все это требует углубленного политико-правового анализа, до проведения которого мы не готовы высказывать свои суждения. Нам пока не встречались серьезные политико-правовые исследования в отношении вопроса о допустимости принудительных сервитутов. В то же время зарубежные правоведы к этому вопросу обращаются1.

Существует и множество иных подобных примеров. Например, в первой части книги нами уже обсуждалась проблема фрагментации прав на патенты и необходимости согласования получения лицензий на множество отдельных патентов, без агрегации которых невозможно осуществить важную инновацию. Такая фрагментация вынуждает вести переговоры о выкупе патентов или получении лицензии с множеством патентообладателей, что запускает проблему holdout, значительно повышает трансакционные издержки и угрожает заблокировать в целом взаимовыгодные сделки и выведение на рынок важных инноваций. Это, в свою очередь, провоцирует обсуждение перспектив решения данной проблемы посредством принудительного лицензирования.

Но есть примеры того, что право допускает принудительное лицензирование патентов и в отсутствие проблемы высоких трансакционных издержек из-за фрагментации интеллектуальных прав. Так, например, ст. 1362 ГК РФ вслед за правопорядками многих зарубежных стран[8] [9] вводит право на установление по суду принудительной лицензии на изобретение, промышленный образец или полезную модель, размер платы за которую определяется в судебном решении, если текущий правообладатель не использует или недостаточно использует соответствующие объекты интеллектуальной собственности, что влечет недостаточное предложение соответствующих товаров, работ или услуг на рынке. Здесь позитивное право, игнорируя тот факт, что индивидуальные переговоры на согласование лицензии в принципе вполне возможны без колоссальных трансакционных издержек, допускает обременение чужого права и навязывание принудительной трансакции. Правотворцы, видимо, считают, что риски недокомпенсации текущего правообладателя менее серьезны, чем общие экономические потери от неэффективного использования или неиспользования дарованной законом правообладателю монополии в форме соответствующих интеллектуальных прав, в случае, если добровольная сделка по каким-то причинам не состоится. Вполне возможно, что такое решение является оправданным.

Как бы то ни было, наша задача в рамках данного параграфа состоит лишь в том, чтобы показать как минимум теоретическую допустимость применения Liability rule не только в случае запретительно высоких трансакционных издержек, но и в некоторых иных случаях, когда имеются очень убедительные политико-правовые резоны в пользу такого шага.

При этом хотим напомнить, что допущение принудительных трансакций в результате фиксации режима Liability rule (как в форме предусмотренных в законе прав государства или третьих лиц на легитимное отобрание или ограничение чужого права, так и в форме ограничения возможностей правообладателя защищать свое нарушенное право только иском о взыскании убытков) все-таки, на наш взгляд, должно являться исключением, основанным на неких серьезных политикоправовых (в первую очередь экономических и этических) резонах. По общему же правилу надо стремиться к тому, чтобы оборот экономических благ и прав шел на основе добровольных трансакций, а для этого там, где в теории можно помыслить ту или иную модель абсолютной защиты соответствующего права или иные инструменты превенции волюнтаристских, недобровольных трансакций, эти возможности следует стремиться реализовывать в праве. Можно сказать, что такого рода решение должно быть некой политико-правовой опровержимой презумпцией.

[1] О проблеме holdout см.: Cooter R, Ulen T. Law and Economics. 5th ed. Boston, MA: Pearson Addison, 2008. P. 184-185.

[2] Так, например, ст. 682 ГК Франции предусматривает режим принудительно

го установления сервитута для прохода к публичной дороге на возмездных условиях.

При этом § 917 Германского гражданского уложения дает собственнику участка, не

имеющему прямого доступа к публичной дороге, право требования предоставить про

ход к ней через соседний участок на платной основе, прямо не называя его сервитутом.

[7] отличиях французского варианта предоставления права прохода к дороге через судебное установление сервитута и немецкого классического подхода, основанного на законодательном признании такого ограничения права собственности на землю, см.: Yi- annopoulos A.N. The Legal Servitude of Passage // Tulane Law Review. 1996. Vol. 71. P. 7-8; Van der Merwe C.G. The Louisiana Right to Forced Passage Compared to the South African Way of Necessity // Tulane Law Review. 1999. Vol. 73. P. 1372). В ГК Нидерландов аналогичные возмездные принудительные обременения предусмотрены в отношении права прохода к публичной дороге (ст. 5:57), а также права прокладки трубы для водоснабжения своего участка через участок соседа (ст. 5:58). Такие обременения, согласно ГК Нидерландов, на немецкий манер не признаны сервитутами (которые в силу ст. 5:72 ГК могут быть установлены либо соглашением, либо по давности использования), а зафиксированы в главе о правах и об обязанностях собственников соседских участков. Статьи 691 и 694 ГК Швейцарии позволяют в принудительном порядке обременить на возмездной основе одного собственника по иску другого правом прохода к дороге, а также требуют при определенных условиях предоставить на возмездной основе возможность проложить через земельный участок подземные и надземные коммуникации (газовые трубы, электрические сети и т.п.). В США общего для всех штатов правила common law на этот счет нет. Принуждение к предоставлению права прохода в рамках традиционного com - mon law невозможно, кроме случаев, когда земельный участок истца был куплен им или его предшественником у соседа-ответчика или предыдущего собственника соседского участка и образован путем выделения из землевладения последнего. Тут установление сервитута прохода считается подразумеваемым условием продажи (Yiannopoulos A.N. The Legal Servitude of Passage // Tulane Law Review. 1996. Vol. 71. P. 8-9). В то же время установление таких «сервитутов в силу необходимости» (easement of necessity) для прохода к публичным дорогам в более широком формате, схожем с описанными европейскими режимами, легитимировано в ряде штатов специальными законами (см.: Hernandez M.V Restating Implied, Prescriptive, and Statutory Easements // Real Property Probate and Trust Journal. 2005. Vol. 40. P. 112).

Smith H.E. Property and Property Rules // New York University Law Review. 2004. Vol. 79. P. 1736-1737.

[8] Экономический анализ доктрины принудительного обременения земли сервитутом прохода по иску собственника, чей земельный участок лишен доступа к дороге, см.: Chang Y.-C. Access to Landlocked Land: A Case for a Hybrid of Property and Liability Rules (July 26, 2013) // http://ssrn.com/abstract=1986739.

[9] См., в частности: ст. 36, 37 Закона о патентах Австрии, ст. 24 Патентного закона Германии, ст. L613-11 Кодекса интеллектуальной собственности Франции, ст. 48—54 Патентного закона Великобритании и т.п.