Когда речь заходит о возмещении убытков в связи с нарушением договора, сразу же обостряется вопрос о природе самой компенсации. Что есть компенсация убытков? Традиционно выделяются две основные формы возмещения договорных убытков.

Первая состоит в том, что должник возмещает кредитору те потери, которые последний понес в надежде на исполнение договора (так называемый негативный интерес или reliance damages). Такое возмещение восстанавливает статус-кво, каким оно было до заключения договора. В результате кредитор восстанавливает свое экономическое благосостояние по модели, близкой к той, что имеет место при деликтной ответственности.

Вторая состоит в том, что должник уплачивает в качестве убытков такую сумму, которая должна поставить кредитора в то положение, в котором он находился бы, если бы договор был надлежащим образом исполнен (так называемый позитивный интерес или expectation damages). Такое возмещение не восстанавливает статус-кво, а переносит кредитора в такое экономическое состояние, в которое он попал бы по результату надлежащего исполнения договора. В рамках такого расчета убытков кредитор может, в частности, взыскать с должника упущенную выгоду, которую кредитор намеревался извлечь в результате исполнения договора.

В истории гражданского права эти две формы расчета убытков за нарушение договора находились в постоянном конфликте. Одни юристы исходили из того, что возмещение позитивного интереса несовместимо с компенсационной природой ответственности. Взгляды, ставящие под сомнение компенсационный характер защиты позитивного интереса или вовсе отказывающиеся признавать допустимость такой санкции, высказывались некоторыми средневековыми теологами (Каетан Тиенский1), современными экономистами (М. Ротбард[1] [2]), философами права (Дж. Рац[3]), американскими (Л. Фуллер и У. Пердью[4]) и английскими теоретиками договорного права (П. Атийя1). Некоторые из них не шли настолько далеко, чтобы призывать полностью отказаться от защиты позитивного интереса[5] [6] [7], но ставили под сомнение компенсационную природу этой формы договорной ответственности.

По сути идея о неприемлемости защиты ожиданий кредитора приводила к размыванию границы между деликтным и договорным правом с точки зрения объема компенсационной защиты[8]. В основе этой идеи лежит представление о том, что компенсационная природа договорной ответственности проявляется только в гарантии покрытия ущерба, вызванного доверием к обещаниям должника. Сторонники такого подхода отмечают, что только такая форма договорной ответственности отвечает критерию коррективной (коммутативной) справедливости и «принципу предотвращения вреда» (harm principle), основополагающей идее современного либерального консенсуса, столь ярко представленной в работе Дж.С. Милля. Напомним, что согласно принципу предотвращения вреда свобода одного лица может быть легитимно ограничена обществом и государством только тогда, когда она причиняет вред другому лицу[9]. Когда нет вреда, а есть лишь нереализованные ожидания, нет и оснований для ограничения свободы должника передумать исполнять свои обязательства и применения к нему в этом случае аппарата принуждения. По мнению сторонников защиты негативного интереса, взыскание убытков, ставящих кредитора в положение, в котором он находился бы, будь договор исполнен, вручает кредитору денежный эквивалент того, чего у него никогда не было, и поэтому компенсацией в буквальном смысле не является[10].

В то же время на настоящий момент абсолютно доминирующей позицией в праве всех известных нам стран является признание приоритета защиты позитивного интереса при нарушении договорных прав.

Этот подход разделяется классической европейской цивилистической догматикой, законодательством и судебной практикой всех известных нам стран1, большинством теоретиков договорного права[11] [12] [13] [14] [15] [16], российскими дореволюционными3 и современными цивилистами4 и даже теми теоретиками частного права, которые ставят во главу угла принцип коррективной справедливости5. В рамках новой редакции ГК РФ, вступившей в силу 1 июня 2015 г., этот подход к расчету убытков за нарушение обязательства прямо отражен в п. 2 ст. 3936.

Такой подход означает, что договорное обещание создает для кредитора не просто ожидание или надежду, а полноценное имущественное право. Нарушение этого права путем неисполнения обещания по своим последствиям равнозначно причинению вреда вещным или иным абсолютным правам.

Этот же подход в основном поддерживается большинством сторонников экономического анализа права[17]. Основное преимущество защиты позитивного интереса состоит в том, что она усиливает стимулы к исполнению договора, а тем самым предсказуемость и стабильность договорных связей. Представим себе мир, в котором кредитор в случае нарушения должником договора мог бы рассчитывать только на покрытие понесенных в надежде на исполнение договора расходов, но не мог бы требовать взыскания упущенной выгоды. Такой режим означал бы, что у кредитора нет права на обещанное должником исполнение. Соответственно, в таком мире было бы трудно представить себе и иск об исполнении обязательства в натуре. Все, что означал бы договор, — это альтернативное обязательство либо исполнить обещанное, либо покрыть понесенные кредитором расходы и иной возникший у него реальный ущерб. Должник мог бы всегда откупиться от исполнения, предложив (а по сути навязав) кредитору взамен покрытие ущерба. В таком воображаемом мире полагаться на договор стало бы очень сложно. Договоры становились бы крайне хрупкими, и должники очень легко бы отступали от своих обязательств. Случаи нарушения договоров стали бы слишком частыми.

Это, во-первых, значительно увеличило бы литигационные издержки за счет резкого возрастания конфликтности договорных отношений. Суды оказывались бы заваленными исками о возмещении понесенных расходов от постоянно срываемых контрактов.

Во-вторых, возникали бы условия для банкротства компаний. Да, кредитор может быть уверен, что его специфические инвестиции будут в случае отказа должника от исполнения покрыты, и это, казалось бы, не блокирует осуществление таких инвестиций, но он теряет возможность извлечь прибыль из исполнения договора. Бизнес любой компании предполагает несение огромных постоянных издержек, непосредственно не связанных с конкретным договором (аренда офиса, зарплата сотрудников, реклама и т.п.). Такие постоянные издержки покрываются за счет прибыли, извлекаемой от совершаемых компанией Парето-улучшающих сделок. Если такие сделки превращаются в хрустальный бокал, разбиваемый по первому капризу должника, возрастает число случаев, в которых кредитор тратит силы и время на сделку, которая в итоге не приносит ему прибыли из-за выхода из нее контрагента. В итоге кредитор, поставив на один договор, по прошествии некоторого времени (возможно, продолжительного с учетом перспектив иска о возмещении расходов) возвращается в состояние изначального статус-кво, не получая никакого дохода. Если несколько подобных ситуаций наложится одна на другую, кредитор рискует вообще остаться без каких-либо средств для финансирования своих постоянных расходов.

В-третьих, в реальном мире с учетом сложностей в доказывании убытков, применения доктрин, блокирующих взыскание отдаленных с точки зрения причинности или в ряде стран непредвидимых убытков, вероятность того, что кредитор сможет доказать и взыскать все свои расходы, понесенные в надежде на исполнение должником договора, и иной реальный ущерб (включая судебные издержки), намного ниже искомых 100%. Соответственно, защита позитивного интереса может косвенным образом увеличивать шансы на то, что кредитор сможет как минимум взыскать с должника сумму реально понесенных расходов и хотя бы не окажется в итоге в положении, худшем, чем то, которое было до заключения договора.

В этих условиях неудивительно, что право всех известных нам стран в качестве общего диспозитивного правила устанавливает защиту позитивного интереса кредитора в исполнении. Если контрагентов это диспозитивное правило не устраивает, они вольны отступить от него и согласовать лишь право на взыскание реального ущерба. Тот факт, что контрагенты как в России, так и в других странах достаточно редко пользуются этой возможностью, косвенно подтверждает то, что выбранное диспозитивное правило устраивает участников оборота и является наиболее экономически оправданным как минимум в большинстве случаев.

Соответственно, когда далее речь будет идти о модели полной компенсационной защиты договорного права, мы будем иметь в виду такое возмещение, которое защищает в том числе и позитивный интерес и вручает кредитору денежный эквивалент обещанного должником (включая упущенную выгоду)[18].

[1] Cajetan. Commentaria to Summa theological, supra note 134, at II-II. Q.88, a. 1; Q.113, a.1 (цит. по: Gordley J. Contract Law in the Aristotelian Tradition / P. Benson (ed.). The Theory of Contract Law. New Essays. Cambridge University Press, 2001. P. 327).

[2] Ротбард М. Этика свободы. Ч. II. Гл. 14 // http://libertynews.ru/node/508. Ротбард пишет, что возникшие на основе договора ожидания кредитора правом защищаться не должны, так как воля и свобода должника неотчуждаемы. Если должник передумал исполнять договор, кредитору не остается ничего иного, кроме как смириться с этой превратностью судьбы, и не стоит рассчитывать ни на получение обещанного по суду, ни на взыскание денежного эквивалента обещанного. Единственным исключением является ситуация, когда нарушение договора будет влечь кражу собственности контрагента (например, когда должник уже получил от кредитора имущество и отказывается платить).

[3] Raz J. Promises in Morality and Law // Harvard Law Review. 1982. Vol. 95. P. 927 ff.

[4] Этому вопросу Лон Фуллер и Уильям Пердью посвятили опубликованную в середине 1930-х годов статью, которая по настоящее время является чуть ли не самой цитируемой в американской науке статьей по договорному праву. В ней авторы поставили под сомнение примат правила о возмещении позитивного интереса (expectation damages) в договорном праве и выдвинули тезисы в пользу того, что основной формой договорной ответственности должно быть возмещение негативного интереса (reliance dam-

ages). См.: FullerL.L., Perdue W.R. The Reliance Interest in Contract Damages (parts 1 & 2) // Yale Law Journal. 1936-1937. Vol. 46. P. 52, 373 ff.

[6] Atiyah P.S. Essays on Contract. Oxford: Clarendon Press; New York: Oxford University Press, 1986. P. 158-178.

[7] Например, Джозеф Раз, отказываясь считать возмещение позитивного интереса компенсационной санкцией, все же видит основание для защиты позитивного интереса в предотвращении не вреда конкретному кредитору, а «институционального вреда» практике договорных отношений. См.: Raz J. Promises in Morality and Law // Harvard Law Review. 1982. Vol. 95. P. 934.

[8] Основным сторонником теории поглощения договорной ответственности институтом ответственности деликтной во второй половине ХХ в. был английский теоретик договорного права Патрик Атийя. См.: Atiyah P.S. Essays on Contract. Oxford: Clarendon Press; New York: Oxford University Press, 1986. P. 40-42.

[9] Mill J.S. On Liberty. Penguin Books, 1974. P. 141-162.

[10] Fuller L.L., Perdue W.R. The Reliance Interest in Contract Damages (part 1) // Yale Law Journal. 1936-1937. Vol. 46. P. 53, 56.

[11] Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) / Ed. by C. von Bar and E. Clive. Sellier European Law Publishers, 2009. P. 944 ff.

[12] См., например: Benson P. The Unity of Contract Law / P. Benson (ed.). The Theory of Contract Law. New Essays. Cambridge University Press, 2001. P. 137; Friedman D. The Performance Interest in Contract Damages // Law Quarterly Review. 1995. Vol. 111. P. 628 ff.; Barnett R.E. A Consent Theory of Contract // Columbia Law Review. 1986. Vol. 86. P. 304; Smith S. Towards a Theory of Contract / J. Horder (ed.). Oxford Essays in Jurisprudence Fourth Series. Oxford University Press, 2000. P. 126; Scanlon T.M. Promises and Contracts / P. Benson (ed.). The Theory of Contract Law. New Essays. Cambridge University Press, 2001. P. 93 ff.; Fried C. Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation. Cambridge, Massachusetts, 1981. P. 17.

[13] Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения. Том второй / Под ред. И.М. Тютрюмо- ва. СПб., 1910. С. 249.

[14] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е изд. М., 2011. С. 646.

[15] Эрнест Вайнриб, пожалуй, самый известный современный апологет коррективной справедливости как базовой, системообразующей идеи частного права, примиряет идею возмещения позитивного интереса с принципом коррективной справедливости с кантианских позиций, объясняя договорное правопритязание кредитора как притязание на обещанное положение вещей. Подрыв последнего должником, отступающим от договора, лишает кредитора того, что у него уже есть. Тем самым Вайнриб пытается разрешить дилемму, обозначенную сторонниками защиты негативного интереса. См.: Weinrib E.J. Corrective Justice. Oxford University Press, 2012. P. 148-156.

[16] Пункт 2 ст. 393 ГК РФ гласит: «Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в то положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом».

[17] Birmingham R. Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency // Rutgers Law Review. 1970. Vol. 24. P. 284-286.

[18] При этом нужно иметь в виду, что защита одного лишь негативного интереса в договорном праве встречается, но применяется в основном только в тех случаях, когда договор признается недействительным, например, в связи с обманом, насилием, угрозой или введением в заблуждение. В российском законодательстве имеется ряд упоминаний о том, что признание сделки недействительной сопрягается с правом одной из сторон требовать взыскания убытков (например, п. 6 ст. 178, п. 4 ст. 179 ГК РФ), но при этом ГК РФ не уточняет, какой интерес будет защищать взыскание убытков в такой ситуации. Очевидно, что в данном случае взыскание позитивного интереса невозможно, так как недействительная сделка не порождает правовых эффектов: ни обязательств должника, ни ожиданий кредитора. Все, на что может рассчитывать потерпевший (например, жертва обмана, насилия или угрозы) при признании сделки недействительной в такой ситуации, — это восстановление того его экономического положения, которое имелось до момента совершения сделки. Такое восстановление происходит в форме возмещения расходов, понесенных одной из сторон в процессе переговоров и исполнения договора, а также в некоторых случаях и убытков в виде утраченной возможности заключить альтернативную сделку. Этот подход принят в большинстве известных нам стран (см.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) / Ed. by C. von Bar and E. Clive. Sellier European Law Publishers, 2009. P. 556 ff.). Этот же подход применяется в большинстве стран и при взыскании убытков в случае недобросовестного поведения одной из сторон на стадии переговоров (так называемая преддоговорная ответственность), если в его результате сделка вовсе не была заключена (например, предоставление ложных преддоговорных заверений, ведение переговоров без реальной цели заключить договор и т.п.). См.: Ibid. P. 273, 276 ff. В рамках новой редакции ГК РФ, вступившей в силу с 1 июня 2015 г., именно такой подход к расчету убытков отражен в ст. 434.1, согласно которой в наше позитивное право вводится режим ответственности за недобросовестное ведение переговоров.