Переходя к анализу этой конвенциональной формы компенсационной защиты договорных прав, следует сразу же отметить, что мы в корне не согласны с развиваемой некоторыми американскими сторонниками экономического анализа договорного права теорией эффективного нарушения договора (efficient breach theory), согласно которой во имя поощрения экономической эффективности право должно ограничивать доступные кредитору средства защиты исключительно иском о возмещении убытков (причем лишь предвидимых нарушителем при заключении договора) и не приветствуются любые сверхкомпенсационные взыскания[1], истребование дохода, полученного нарушителем, или иски об исполнении обязательства в натуре. Как представляется сторонникам такой теории, рост экономической эффективности будет происходить, если право будет позволять должнику выходить из договора тогда, когда убытки должника от исполнения договора больше, чем убытки кредитора от срыва договора. И действительно, в той степени, в которой право ограничивает возможности кредитора только иском о возмещении убытков и не признает меры сверхкомпенсационной, реституционной и абсолютной защиты договорных прав, оно фактически дает должнику возможность произвольного отказа от договора под условием выплаты кредитору его убытков. Должник в такой ситуации может выйти из договора, возместив по иску кредитора все убытки последнего, и при этом остаться в плюсе. Казалось бы, критерий Парето был бы соблюден, и росло бы общее экономическое благосостояние. Соответственно, если бы право позволяло кредитору взыскивать с должника извлеченный им из факта нарушения договора доход, а также применять к должнику сверхкомпенсационные взыскания или меры абсолютной защиты, это бы блокировало такие возможности по оперативному и Парето- улучшающему прекращению договоров и вынуждало бы должника исполнять договор в ситуации, когда это экономически неэффективно.

То, к чему приводит последовательное проведение в жизнь этой теории, — это идея о том, что ничего предосудительного в неисполнении договора вовсе нет, так как само обязательство должника было по сути альтернативно: должник по своему выбору может либо исполнить то, что входит в предмет договора, либо откупиться, возместив убытки кредитору1. Одним из первых близкий взгляд на последствия нарушения договора выдвинул более 100 лет назад знаменитый американский судья Оливер Уэнделл Холмс[2] [3].

Сторонники экономического анализа «первой волны», включая Ричарда Познера, поддерживали теорию эффективного нарушения договора и видели в ней экономическое объяснение принятого в классическом англо-американском праве негативного отношения к карательным договорным неустойкам и искам об исполнении договора в натуре[4]. Познер пишет, что даже если нарушение является умышленным, то оно отнюдь не всегда заслуживает порицания, так как должник мог нарушить договор из-за того, что обнаружил, что его исполнение оказалось более ценным для кого-то другого. В таких случаях, по мнению Познера, эффективность будет обеспечиваться, если должнику будет позволяться выйти из договора, будучи готовым возместить кредитору убытки. Соответственно, если бы право позволяло взыскивать с должника больше, чем убытки кредитора, или принуждать должника к исполнению договора в натуре, такие эффективные нарушения предотвращались бы, что, по его мнению, было бы нежелательным[5].

Надо признать, что теория эффективного нарушения является ярким примером близорукого варианта экономического анализа права, берущего в фокус внимания лишь непосредственные последствия реализации того или иного правового решения, но игнорирующего возможные негативные долгосрочные последствия и деструктивное влияние подрыва прочности договорных отношений на перспективы экономического развития.

Во-первых, следствием теории эффективного нарушения, если проводить ее последовательно в праве, в долгосрочной перспективе будут деморализация договорных отношений и подрыв этики верности слову, которая лежит в основе социальных норм, структурирующих поведение участников оборота. Никто не может четко определить, в какой степени весь современный рыночный оборот строится на такого рода социальных нормах межличностного доверия и честности, эволюционно укоренившихся в культуре, в какой степени они снижают трансакционные издержки, предотвращая обращение к столь дорогостоящему регулятору поведения, как право. Но трудно спорить с тем, что роль этих факторов колоссальна. Попытки деконструировать эту деловую мораль могут быть очень опасны с точки зрения долгосрочных последствий развития экономики1.

Общество, которое не основано на доверии, обречено на упадок, и трудно представить себе развитие экономики в стране, в которой считается за норму неисполнение договорных обязательств[6] [7]. Социальный капитал (в форме межличностного доверия) очень легко растерять, но крайне трудно накопить. Окончательное закрепление в праве идеи о том, что нарушать договор допустимо тогда, когда должник готов возместить убытки кредитору, в долгосрочной перспективе может оказать разрушающее воздействие и на эти социальные нормы. Последствия такой эрозии деловой морали, в основе которой столетиями лежала идея святости договора и аморального характера неверности своему слову, и подрыва институциональных условий обеспечения межличностного доверия труднопредсказуемы[8]. Хотя бы поэтому договорное право не должно проводить в жизнь теорию эффективного нарушения, пропагандировать идею о целесообразности осуществления нарушения договора и, соответственно, не должно стремиться принципиально ограничивать права пострадавшего от нарушения договора кредитора лишь взысканием компенсационных убытков.

Во-вторых, теория эффективного нарушения проваливается и при анализе данной ситуации с точки зрения гипотетической, наиболее вероятной воли самих сторон договора. Последние, заключая договор и фиксируя в нем определенный предмет исполнения, желают получения именно этого предоставления, а не денежного эквивалента[9]. Если бы для них действительно было безразлично, получат они согласованное исполнение или денежный суррогат, то они могли легко согласовать в договоре альтернативное обязательство на стороне должника. Тот факт, что это на практике происходит крайне редко, причем и в тех странах, в которых кредитору широко доступен иск об исполнении обязательства в натуре (Франция, Германия, Голландия и т.п.), говорит о том, что заключающий договор кредитор в большинстве случаев делает имплицитный выбор в пользу реального исполнения, а не предоставления денежного суррогата, а должник также на это соглашается. В этом плане теория эффективного нарушения, в основе которой лежит предположение о равноценности исполнения договора в натуре и его денежного суррогата для кредитора, основана на неверном предположении о том, чего желают стороны на самом деле. Как отмечают американские авторы, опросы среди предпринимателей показывают, что большинство из них считает умышленное нарушение договора аморальным и предпочтет более не сотрудничать с компанией, замеченной в таком поведении (особенно если нарушение совершается с целью не избежать непропорциональных расходов, а извлечь дополнительную выгоду)1. Мы не ошибемся, если предположим, что в российской деловой практике ситуация принципиально не отличается.

Наконец, в-третьих, самое главное состоит в том, что теория эффективного нарушения игнорирует описанную в предыдущем разделе проблему систематической недокомпенсации в силу сложностей в доказывании убытков. Все, что было нами ранее изложено об экономической неэффективности иска о взыскании убытков в качестве единственно возможной меры защиты в условиях хронической проблемы недокомпенсации и о структурном провале этой санкции в роли стимула к соблюдению гражданских прав, в полной мере применимо и в отношении ситуации с нарушением договорных обязательств. Не сильно преувеличивая, можно сказать, что добиться взыскания всех возникающих в связи с нарушением контракта убытков (особенно упущенной выгоды) в российских судах по сложности этой задачи сродни всем подвигам Геракла, вместе взятым. Соответственно, даже в результате взыскания убытков среднестатистический кредитор оказывается в положении, не вполне идентичном тому, в котором он оказался бы, если бы договор был исполнен надлежащим образом[10] [11].

Его положение ухудшается, и критерий эффективности по Парето не соблюдается1.

Радует, что в последние годы теория эффективного нарушения и идея ограничивать права кредитора только иском о взыскании убытков начинают терять сторонников по мере того, как все очевиднее становится возникающая в рамках модели обычной компенсационной защиты проблема паталогической недокомпенсации кредиторов. Все большее число специалистов в экономическом анализе права выражает свое несогласие с данной теорией[12] [13]. Как недавно было отмечено, простая версия теории эффективного нарушения сейчас потеряла поддержку среди большинства ученых[14].

Тем не менее тезис о необходимости ограничения прав кредитора исключительно иском об убытках и, соответственно, поощрения эффективных нарушений продолжает звучать в литературе. Сторонники идеи о защите договорных прав исключительно в рамках режима Liability rule сейчас используют куда более изощренные теории, которые, впрочем, никак не могут дать внятный и убедительный ответ на проблему систематической недокомпенсации кредитора. Например, Ричард Познер, продолжая отстаивать принцип эффективного нарушения, признает легитимность сверхкомпенсационных договорных неустоек, но в целом защищает идею о том, что все-таки по общему правилу единственным средством защиты на случай нарушения договора должен быть иск о взыскании компенсационных убытков, опирая свой вывод на малоубедительный, на наш взгляд, тезис о том, что суды в большинстве случаев могут достаточно точно определить размер убытков кредитора и проблемы систематической недокомпенсации не возникает1. Такой подход нам представляется в корне ошибочным.

В ситуации, когда у кредитора в арсенале средств защиты есть лишь иск о полной компенсации своих убытков, право не создает институциональных условий для соблюдения договорной дисциплины и развития стабильного и предсказуемого оборота. Правовое значение обязательства значительно девальвируется, и в итоге возрастают риски оппортунизма и возникновения некомпенсируемых потерь контрагентов. Последние закладываются в цены, которые в результате платят все участники оборота, в том числе и те, которые не склонны к оппортунистическому поведению и настроены на соблюдение стандартов честных деловых практик и верности слову[15] [16]. Высокие риски нарушения договорных обязательств, негативные последствия которых кредитор возместить с большой степенью вероятности не сможет, означают и высокую долю премии за риск в цене контрактов. И чем долгосрочнее и значительнее контракт, тем выше риски того, что возникнут серьезные некомпенсируемые убытки, и тем, соответственно, выше эта премия. По сути происходит кросс-субсидирование: честные участники оборота платят более высокую цену, оплачивают некомпенсируемые издержки своих контрагентов от нарушений договоров, допускаемых отдельными оппортунистами.

Учет выросших рисков в цене не означает, что все желающие заключить соответствующий договор его смогут себе позволить. Многие потенциальные контрагенты просто будут вынуждены воздержаться от этого в силу того, что сделка по такой цене не будет влечь для них улучшение по Парето (т.е. она не будет экономически эффективной)[17]. Для экономического развития ситуация, когда потенциал для совершения множества взаимовыгодных сделок не реализуется, означает удар по его перспективам, возникают так называемые безвозвратные экономические потери (deadweight loss), своего рода упущенная возможность прирастить экономическое благосостояние общества. Напомним, что развитие экономики в рыночной парадигме движется именно за счет ежедневного совершения автономными участниками оборота миллионов таких взаимовыгодных сделок, обеспечивающих эффективное распределение ресурсов, капитала, труда и продуктов производства, т.е. перенос их в руки тех, кому они наиболее ценны в настоящее время.

Когда говорят о крайне недружественной институциональной среде для реализации долгосрочных и капиталоемких инвестиционных проектов и просто ведения честного бизнеса в России, имеют в виду прежде всего именно отсутствие правовых гарантий. А эта защищенность предпринимателя проявляется в том числе и в наличии уверенности в том, что партнеры будут исполнять свои обязательства. В той степени, в которой право (а в силу невовлеченности в эту сферу права публичного — именно частное договорное право) в принципе способно влиять на институциональную защищенность контрактных обязательств, оно способно влиять и на темпы и качество экономического развития в целом. Безусловно, доля дисфункции договорного права и фактора незащищенности кредиторов перед лицом оппортунистического поведения должников в общем объяснении плохой институциональной среды для развития экономики в России куда менее значительна, чем доля проблем, вытекающих из функционирования системы защиты прав собственности, а также права публичного. Но игнорировать этот фактор ни в коем случае не стоит. Большие проблемы возникают из множества мелких неприятностей. И если каждая из них будет казаться не настолько значительной в сравнении с масштабом всей проблемы в целом, чтобы ей серьезно заниматься, то решить большую проблему будет невозможно.

[1] Posner R.A. Let Us Never Blame a Contract Breaker // Michigan Law Review. 20082009. Vol. 107. P. 1356.

[2] Posner R.A. Let Us Never Blame a Contract Breaker // Michigan Law Review. 20082009. Vol. 107. P. 1350.

[3] Holmes O.W. The Path of the Law // Harvard Law Review. 1897. Vol. 10. P. 462. О некоторых различиях в воззрениях Холмса насчет природы договорных обязательств и ставшей впоследствии ассоциироваться с его именем теории договора как источника альтернативного обязательства см.: Perillo J.M. Misreading Oliver Wendell Holmes on Efficient Breach and Tortious Interference // Fordham Law Review. 2000. Vol. 68. P. 1085 ff.

[4] Posner R.A. Economic Analysis of Law. 2nd ed. Little Brown and Company, 1977. P. 8889; Birmingham R. Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency // Rutgers Law Review. 1970. Vol. 24. P. 284. См. также: Polinsky A.M. An Introduction to Law and Economics. 3rd ed. Aspen Publishers, 2003. P. 33-36, 69.

[5] См. его решение по делу Patton v. Mid-Continent Sys. (841 F.2d 742 (7th Cir. 1988)).

[6] Mackaay E. Law and Economics for Civil Law Systems. Edward Elgar Publishing, 2013. P. 486.

[7] Brun P. Le droit de revenir sur son engagement. 1998. P. 79, 86 (цит. по: Rowan S. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Analysis of the Protection of Performance. Oxford, 2012. P. 51). Близкий тезис выдвинул против теории эффективного нарушения в американском праве Джозеф Перилло (см.: Perillo J.M. Misreading Oliver Wendell Holmes on Efficient Breach and Tortious Interference // Fordham Law Review. 2000. Vol. 68. P. 1105).

[8] Аналогичные аргументы см.: Van KogelenbergM. Motive Matters! An Exploration of the Notion «Deliberate Breach» and Its Consequences for the Application of Remedies. Cambridge, 2013. P. 160-164.

[9] EisenbergM.A. Actual and Virtual Specific Performance // California Law Review. 2005. Vol. 93. P. 1007.

[10] Baumer D., Marschall P. Willful Breach of Contract for the Sale of Goods: Can the Bane of Business be an Economic Bonanza? // Temple Law Review. 1992. Vol. 65. P. 165. См. также: Wilkinson-Ryan T, Hoffman D. Breach is for Suckers // Vanderbilt Law Review. 2010. Vol. 63. P. 1013 ff. Подробнее об этих и других исследованиях на этот счет см.: Van Kogelenberg M. Motive Matters! An Exploration of the Notion «Deliberate Breach» and Its Consequences for the Application of Remedies. Cambridge, 2013. P. 66-68.

[11] Ibid. P. 167-168.

[12] Gesen H., Hardy R. Is the System of Contract Remedies in the Netherlands Efficient from a Law and Economics Perspective? // Specific Performance in Contract Law: National and Other Perspectives / Ed. by J. Smits, D. Haas and G. Hesen. Intersentia Publishers, 2008. P. 295; Mahoney P.G. Contract Remedies: General // Contract Law and Economics / Ed. by G. De Geest. 2nd ed. Edward Elgar, 2011. P. 165.

[13] ShaferH.-B., Ott C. The Economic Analysis of Civil Law. Edward Elgar Publishing, 2004. P. 329; Farber D. Reassessing the Economic Efficiency of Compensatory Damages for Breach of Contract // Virginia Law Review. 1980. Vol. 66. P. 1443 ff.; Schwartz A. The Case for Specific Performance // Yale Law Journal. 1979. Vol. 89. Р. 271 ff.; Ulen T. The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies // Michigan Law Review. 1984. Vol. 83. P. 358 ff.; Shavell S. Specific Performance versus Damages for Breach of Contract: An Economic Analysis // Texas Law Review. 2006. Vol. 84. P. 831 ff.; Kronman A.T. Specific Performance // University of Chicago Law Review. 1978. Vol. 45. P. 351 ff.; LinzerP. On the Amo- rality of Contract Remedies - Efficiency, Equity, and the Second Restatement // Columbia Law Review. 1981. Vol. 77. P. 111 ff.; Friedmann D. The Efficient Breach Fallacy // Journal of Legal Studies. 1989. Vol. 18. P. 1 ff.; MacNeil I.R. Efficient Breach of Contract: Circles in the Sky // Virginia Law Review. 1982. Vol. 68. P. 968; EisenbergM.A. Actual and Virtual Specific Performance // California Law Review. 2005. Vol. 93. P. 975 ff.; Dodge W The Case for Punitive Damages in Contract // Duke Law Journal. 1999. Vol. 48. P. 666-670.

[14] Klass G. Efficient Breach // The Philosophical Foundations of Contract Law / Ed. by G. Klass, G. Letsas, P. Saprai. 2013 (доступно в Интернете по адресу: http://scholarship. law.georgetown.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2194&context=facpub).

[15] Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 149, 162-163, 322-323.

[16] Walt S. Penalty Clauses and Liquidated Damages // Contract Law and Economics / Ed. by G. De Geest. 2nd ed. Edward Elgar, 2011. P. 181.

[17] Hillman R.A. The Future of Fault in Contract Law // Duquesne Law Review. 2014. Vol. 52. P. 297.