Описанная проблема кросс-субсидирования и возникновения невозвратных потерь могла бы не быть столь острой, если бы условно честные, осторожные и осмотрительные участники оборота могли надежно донести до своих потенциальных партнеров это знание о своих качествах и отделить себя от лиц нечестных, неосторожных и неосмотрительных. Но в реальности заключение договоров происходит, как правило, в условиях информационной асимметрии, когда контрагенты не могут точно определить надежность друг друга. Экономическая жизнь и правовая система выработали множество реальных инструментов решения этой проблемы (например, средства обеспечения обязательств, бюро кредитных историй, инвестиции в бренд и деловую репутацию и т.п.). Но они отнюдь не решают проблему полностью и во всех случаях. Далеко не всегда у контрагента имеется ликвидное имущество, которое он может заложить, а даже если оно и имеется, то далеко не всегда трансакционные издержки по согласованию таких средств обеспечения окупаются выгодой от этих дополнительных гарантий. Изучение же кредитной истории доступно далеко не на всех рынках и не позволяет однозначно судить о риске нарушения потенциальным контрагентом своих обязательств в будущем, хотя, безусловно, и позволяет несколько более точно определить данный риск. Иначе говоря, отделить «хороших» контрагентов, риск нарушения договора которыми невысок, от «плохих», указанный риск применительно к которым значителен, потенциальный их партнер с абсолютной точностью не может. В итоге он вынужден учитывать в цене, по которой он готов заключить договор, усредненное значение риска.

В результате возникают условия для описанного нами в первой части книги феномена так называемого ухудшающего отбора (adverse selection). Для «хорошего» контрагента предложенная цена с учетом среднего риска может оказаться слишком высокой (или слишком низкой): ведь на самом деле риск в его конкретном случае куда ниже, но кредитор это оценить в полной мере не может из-за информационной асимметрии. Доля «плохих» контрагентов растет и в пуле контрактов предпринимателя часто оказывается непропорционально высокой. В результате количество случаев нарушения договорной дисциплины становится еще большим. Оценка среднего уровня риска растет, а вместе с ней растет и премия за риск, закладываемая в цену, что еще сильнее увеличивает долю «плохих» контрагентов. Постепенно «плохие» контрагенты вытесняют «хороших».

Безусловно, полного вытеснения добросовестных участников оборота с рынка не происходит никогда в силу целого ряда факторов. Но проблема действительно существует и напрямую влияет на состояние договорной дисциплины и развитие экономики.

Если бы правовая система обеспечивала высокую вероятность компенсации потерь, возникающих в случае нарушения обязательств, риск некомпенсируемых потерь был бы значительно ниже, и соответствующая премия за риск в ценах товаров, работ, услуг и капитала — соразмерно ниже. Это бы снижало деструктивное экономическое влияние феномена ухудшающего отбора и преимущества нечестных деловых практик, создавая условия для формирования стандартов честного бизнес-поведения в отношении заключаемых контрактов.

Российскому праву (частному и процессуальному) в связи с этим предстоит сложнейшая задача повышения эффективности защиты прав кредиторов средствами классического для частного права иска о взыскании убытков. В этих условиях начало реализации в российской судебной практике идеи о том, что суд не вправе отказать в иске об убытках из-за недоказанности их размера, а также понижение стандарта доказывания причинно-следственной связи между нарушением договора и убытками кредитора, как уже отмечалось, могут сыграть важную позитивную роль. Но это задача сложнейшая и вряд ли реализуемая в полной мере в ближайшей перспективе. В связи с этим обостряется вопрос о достаточности сугубо компенсационной защиты прав кредитора по договору.