Функцию по обеспечению превенции случаев нарушения договора за счет угрозы сверхкомпенсационных взысканий может выполнять договорная неустойка.

Норма о полном возмещении убытков в случае нарушения договоров по своей сути является диспозитивной и может с учетом определенных ограничений изменяться по воле сторон как в сторону увеличения ответственности, так и в сторону уменьшения оной1. Уменьшение проявляется в форме установления недокомпенсационной исключительной неустойки (п. 1 ст. 394 ГК РФ), исключения права на взыскание упущенной выгоды (ст. 15 ГК РФ), установления пределов возмещения убытков по сумме (ст. 400 ГК РФ) или расширения оснований освобождения от ответственности (ст. 401 ГК РФ). Отступление же в сторону увеличения осуществляется в основном в форме установления в договоре очевидно сверхкомпенсационной неустойки (в особенности штрафной). Соответственно, договорная неустойка является не более и не менее чем вполне обычным договорным условием, которое отступает от установленного диспозитивного правила и, соответственно, должно подчиняться универсальному принципу оценки таких отступлений от диспозитивных правил в рамках договорного права. Таким принципом является признание и приведение воли сторон в исполнение, за исключением случаев, когда либо (а) условие противоречит основам правопорядка или нравственности либо ущемляет права и интересы третьих лиц, либо (б) оно по своему содержанию абсолютно аномально и очевидно не могло быть согласовано без скрытого порока воли, либо (в) явно несправедливое договорное условие навязано слабой стороне договора (например, потребителю или контрагенту монополиста)[1] [2]. За рамками этих случаев любые условия договора, включая согласованную неустойку, должны признаваться и приводиться судами в исполнение.

Иначе говоря, мы не видим причин, почему договорная неустойка должна оцениваться судами на основе каких-то иных принципов, чем такие финансовые условия договора, как условия о цене, скидках, комиссиях, плате за отказ от договора и т.п., или любые иные условия договора.

Одно из существенных преимуществ такой неустойки, когда она введена не законом, а договором, состоит в том, что ее размер определен сторонами и освещается принципом автономии их воли. Помимо очевидного этического резона уважать такую автономию и столь же очевидного для нас неприятия активного и «слепого» патернализма в контрактном праве следует выделить крайне важные экономические аргументы в пользу института сверхкомпенсационной неустойки[3].

Во-первых, угроза уплаты договорной неустойки, которая установлена на сверхкомпенсационном уровне, во многих случаях лишает должника стимулов оппортунистически выкупить договорное право кредитора по цене, размер которой будет определен ex post в суде при взыскании убытков, и вынуждает вступать с кредитором в переговоры о внесении изменений в условия контракта или о его расторжении. Для возникновения этого эффекта необходимо, чтобы уровень неустойки превышал размер возможной выгоды должника от нарушения. В той мере, в которой эта неустойка превышает размер ожидаемых выгод должника от нарушения, она становится инструментом превенции контрактного оппортунизма и предотвращения как неэффективных, так и эффективных нарушений договора1.

Как мы ранее установили, это регулятивное последствие следует признать полезным с учетом проблем с доказыванием убытков. За счет согласования неустойки стороны могут снимать проблему оценки субъективной ценности соблюдения договора для кредитора, которую в режиме взыскания убытков доказать практически невозможно[4] [5] [6]. Например, если лицо заказывает услуги музыкантов на свадьбу, его интерес носит настолько нематериальный характер, а исполнение договора исполнителем представляет для него настолько субъективную ценность, что какие-либо шансы на то, что он может быть поставлен за счет взыскания доказанных убытков в положение безразличия к факту нарушения, практически отсутствуют. В этом контексте установление в договоре неустойки позволяет продемонстрировать субъективную ценность исполнения договора для заказчика и гарантировать ему защиту такого интереса.

Иначе говоря, признание судами соглашения сторон о размере неустойки может во многих случаях исключить риск недокомпенсации[7].

Во-вторых, согласование в договоре очевидно сверхкомпенсационной неустойки может иметь очень полезную информационную функцию, раскрывая степень надежности соответствующего должника и тем самым несколько снимая остроту вышеописанной проблемы ухудшающего отбора[8].

Если такую неустойку предлагает включить в договор должник (что бывает, но достаточно редко), он тем самым пытается решить проблему информационной асимметрии за счет «сигнализирования» (signaling). Как уже отмечалось, под мерами сигнализирования в условиях информационной асимметрии в экономическом анализе договорного права понимают такие приемы, которые позволяют лицу надежно донести до контрагента информацию (в данном случае о степени своей надежности). Потенциальный партнер, предлагая обременить себя обязательством по уплате значительной сверхкомпенсационной неустойки на случай нарушения им условий договора, тем самым посылает сигнал контрагенту о своей надежности и низких рисках столкнуться с нарушением договора. Потенциальный кредитор, получая такой сигнал, интерпретирует его так: если потенциальный должник согласен уплатить столь значительную неустойку в случае нарушения, значит, он не намеревается нарушать договор и приложит максимальные усилия для того, чтобы избежать этого. Безусловно, такой сигнал не является абсолютно надежным, так как существует риск банкротства должника. В то же время в определенной степени этот сигнал информативен.

Получение этой важной информации о кредитоспособности потенциального должника создает условия для заключения сделки по цене, более точно отражающей уровень риска дефолта, т.е. по более выгодной для этого же должника цене, чем та, на которую кредитор был бы готов согласиться с учетом предположения о среднем уровне риска. Иначе говоря, здесь работает та же логика, что и с классическими мерами обеспечения: чем сильнее обеспечен долг, тем меньше цена, по которой будет заключена сделка. Такой сигнал может снять вопрос о предоставлении куда более дорогостоящих с точки зрения трансакционных издержек как личных (например, поручительство, банковская гарантия), так и вещных (залог, удержание правового титула) обеспечений. В итоге выигрывают от возможности установить в договоре сверхкомпенсационную неустойку обе стороны.

Та же логика работает и в тех куда более распространенных случаях, когда сверхкомпенсационную неустойку предлагает включить в договор потенциальный кредитор. Здесь такая неустойка выполняет ту же функцию прояснения информации о кредитоспособности потенциального партнера. Как уже отмечалось, в экономическом анализе права этот процесс выявления характеристик партнера по инициативе стороны, страдающей от информационной асимметрии, называется «просеиванием» (screening). Устанавливая в своих договорных проформах высокую и явно сверхкомпенсационную неустойку на случай нарушения обязательств контрагентом, сторона пытается тем самым отвадить от заключения договора ненадежных партнеров и привлечь надежных.

Для ненадежных партнеров принятие такой сверхкомпенсационной неустойки будет неэффективным: размер неустойки, умноженный на высокий процент нарушения ими договора, будет давать для них достаточно высокий уровень ожидаемых издержек. Суммирование последних с остальными издержками исполнения договора для них будет зачастую означать отсутствие Парето-эффективности, и они будут вынуждены воздержаться от принятия такой неустойки. Это позволит кредитору осознать наличие высокого риска дефолта и либо воздержаться от контрактирования с лицом, упорно отказывающимся соглашаться на такую неустойку, либо предложить вместо такой неустойки более высокую цену, отражающую, таким образом, косвенно определенный более высокий риск дефолта. Для тех же контрагентов, у которых риск дефолта низок (в силу принципиального непринятия оппортунизма и аккуратного отношения к ведению бизнеса), такая предложенная неустойка не создаст значительных проблем. Низкий процент вероятности нарушения и, соответственно, уплаты этой суммы будет дисконтировать ожидаемые издержки ее уплаты до крайне незначительных показателей. При этом для надежного контрагента принятие такого условия о сверхкомпенсационной неустойке будет позволять «заслужить» получение той цены, которую другая сторона готова согласовать только для таких аккуратных и честных партнеров с низким уровнем риска нарушения договора.

Для того чтобы осознать логичность этих выводов, достаточно просто не забывать, что цена договора релевантна всей структуре прав и обязанностей, в нем предусмотренной, и находится в неразрывной связи с ней. Мы уже демонстрировали этот тезис на примере разницы в процентной ставке по обеспеченным и необеспеченным кредитам. Та же логика работает и тогда, когда обеспечением является не залог или поручительство, а обязательство уплаты сверхкомпенсационной неустойки.

Соответственно, право должно стремиться во избежание проблемы ухудшающего отбора и во имя обеспечения условий для совершения Парето-улучшающих сделок предоставить сторонам возможность самим определять оптимальное соотношение цены и всех сопутствующих условий, в том числе обеспечительных и штрафных. Эта автономия сторон способна нащупать такое соотношение, которое приблизит цену к реальному качеству принимаемых рисков и снизит ущерб от феномена ухудшающего отбора и кросс-субсидирования в силу усреднения цен.

Эти и некоторые иные политико-правовые аргументы сформировали основу для возникшего в последнее время консенсуса среди специалистов в области экономического анализа права в отношении нежелательности ограничения судами размера договорных неустоек, особенно применительно к сугубо коммерческим договорам. Если на заре экономического анализа некоторые сторонники этого течения воспринимали традиционное англо-американское неприятие карательной функции института неустойки с симпатией, видя в таких неустойках барьер на пути эффективных нарушений договора, то в последние годы большинство склоняется к тому, что патернализм судов в этом вопросе мало чем оправдан1. Даже Ричард Познер, основной идеолог доктрины эффективного нарушения, приходит к выводу о неоправданности ограничений свободы сторон в установлении договорной неустойки, пусть даже и сверхкомпенсационной2.

Безусловно, в реальном российском праве этот важный регуляторный потенциал сверхкомпенсационных неустоек не работает. Причины этой дисфункции очевидны: это право суда снизить неустойку, доведя ее размер до уровня реальных негативных последствий нарушения (ст. 333 ГК РФ), и доминировавшая все эти годы практика гиперактивного использования судами этой возможности. Высокая вероятность снижения неустойки сбивает описанный выше сигнальный и обеспечительный эффект договорной неустойки. В результате надежные контрагенты с низким уровнем риска нарушения вынуждены использовать более сложные и дорогостоящие инструменты сигнализирования, а их партнеры — прибегать к более дорогостоящим с точки зрения трансакционных издержек инструментам просеивания (таким, как залог или предоставление поручительств). Далеко не все надежные контрагенты имеют финансовые, временные и организационные возможности использовать или соглашаться на такие дорогие инструменты преодоления информационной асимметрии и нередко вынуждены отказываться от сделок, элементом которых является такое дорогое обеспечение, что влечет потери в виде упущенных возмож- [9] ностей для эффективного перемещения ресурсов (deadweight losses). В итоге происходит «схлопывание» потенциала для совершения многих взаимовыгодных сделок с участием надежных партнеров и запускается описанный выше механизм ухудшающего отбора. Любая несостоявшаяся потенциально Парето-улучшающая сделка означает упущенный шанс повысить общее благосостояние.

Некоторые позитивные подвижки в плане ограничения права суда на снижение неустойки наметились с выходом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации». Но оно не решило всех проблем. Установленный в этом документе нижний порог снижения (две ставки рефинансирования или доказанный средний уровень процентной ставки по кредитам) применим только к пеням. Более того, средний уровень процентной ставки по кредитам вряд ли можно признать однозначно сверхкомпенсационным по своему значению. По сути такого рода нижний предел означает лишь то, что право не позволяет должнику заработать на экономии процентов, которые он был бы вынужден заплатить банку, если бы вместо просрочки в оплате привлек банковский кредит и расплатился со своим кредитором. Безусловно, это очень прогрессивная идея, и ее надо только приветствовать, но она не решает проблемы фиксированных штрафов и не превращает пени в однозначно сверхкомпенсационную меру, способную создать для должника издержки, превышающие его выгоду от нарушения.

В связи с этим приходится призвать российское гражданское право отказаться от столь активного патернализма в отношении условия договора о размере неустойки и восстановить в этом отношении действие принципа свободы договора как минимум тогда, когда речь идет о неустойке, обещанной коммерсантом.

В отношении неустоек, обещанных гражданином, ситуация несколько отличается. Тут некоторый умеренный патернализм может быть в ряде случаев оправдан в силу аргументов об ограниченных профессионализме, рациональности и информированности обывателя.

Достаточно просто напомнить, что, видимо, 99% всех потребительских договоров заключается путем слепого присоединения, т.е. без реального прочтения условий договора, и это для очень многих не самых крупных сделок есть вполне экономически оправданная стратегия (рациональное неведение). В таких условиях право обоснованно не наказывает потребителя за невнимание к такому периферийному условию договора, как неустойка.

Более того, современные работы в области бихевио-экономиче- ского анализа права хорошо показывают, как систематические сбои в рациональности индивида (в том числе склонности человеческого сознания недооценивать риски и переоценивать свои возможности, игнорировать отложенные и материализующиеся с небольшой вероятностью риски и т.п.) могут привести к включению в договор непросчитанных и не Парето-улучшающих условий даже тогда, когда потребитель прочел условия договора. Такого рода проявления ограниченной рациональности, по мнению большинства юристов, в целом простительны для обычного потребителя. Как уже отмечалось, этот фактор также открывает политико-правовые основания для некоторых патерналистских ограничений свободы договора, в особенности в отношении периферийных договорных условий, регулирующих не основной предмет договора и цену, а последствия нарушения договора или иные подобные ситуации, вероятность возникновения которых невелика. В центре судебного контроля справедливости подобных условий потребительских договоров вполне предсказуемо оказываются (помимо условий об ограничении или освобождении от ответственности, о плате за отказ от договора и т.п.) и договорные неустойки[10].

Но применительно к коммерсанту возможные контраргументы об ограниченных профессионализме, информированности и рациональности и опрометчивом принятии на себя непросчитанных финансовых обязательств, которые вполне убедительны применительно к потребительским отношениям, обесцениваются в значительной степени. Непрофессионализм, иррациональная опрометчивость и невнимательность к своим делам и условиям заключаемых сделок коммерсанту непростительны и не должны правом поощряться. Коммерсант должен испивать до дна чашу своих просчетов в отношении как цены и основного предмета договора, так и иных периферийных условий договора, включая неустойку, чтобы на будущее иметь сильные стимулы к научению на своих ошибках. Один раз заплатив большую неустойку, коммерсант в следующий раз будет намного внимательнее изучать договоры и серьезнее относиться к тем обязательствам, которые условия договора на него предлагают возложить.

В то же время вряд ли стоит правило о запрете снижения неустойки, обещанной к уплате коммерсантом, вводить без каких-либо оговорок. Возможны исключительные ситуации явного злоупотребления переговорной властью (например, в случае контрактирования с монополистом). Поэтому было бы достаточно установить, что суд не вправе снижать размер такой неустойки, кроме случаев наличия признаков злоупотребления свободой договора. В порядке исключения вмешательство судов может быть осторожно допущено либо в случае, когда неустойка навязана коммерсанту в условиях явного неравенства переговорных возможностей, либо при достижении согласованной неустойкой некоего порога, при котором этический принцип коррективной справедливости (в форме идеи соразмерности тяжести нарушения и наказания) будет попран настолько, что это будет «шокировать совесть», как говорят некоторые зарубежные юристы. Помимо этических соображений это связано и с тем, что подобного рода явно аномальные условия о размере неустойки могут быть объективным свидетельством наличия некоего скрытого и труднодоказуемого порока воли (сговора представителей, обмана и т.п.). Но до тех пор, пока размер неустойки не пересекает этот условный порог этической «невыносимости», суды должны уважать свободу договора, заключенного коммерсантами с сопоставимыми переговорными возможностями. При этом чем более равное соотношение переговорных возможностей имело место при заключении такого договора, тем выше должен быть этот критический уровень «невыносимости» размера договорной неустойки, и наоборот, чем слабее были переговорные возможности должника, тем может быть ниже этот критический уровень несправедливости неустойки.

Близкая норма на настоящий момент включена в новую редакцию ст. 333 ГК РФ, вступившую в силу с 1 июня 2015 г. Это следует только приветствовать. Согласно новой редакции ст. 333 ГК РФ суд будет вправе снижать неустойку, обещанную к уплате коммерсантом, только в исключительных случаях. Это приблизит наш режим неустойки к немецкому. Как известно, согласно последнему в силу прямого указания в Германском торговом уложении (§ 348) суду прямо запрещено применять общие правила о снижении неустойки, предусмотренные в Германском гражданском уложении (§ 343), в отношении неустойки, обещанной коммерсантом, и на практике суды отвергают договорное условие о неустойке в таких договорах только в случаях явной недо- бросовестности[11].

При этом, как нам кажется, не следует упускать из виду еще один крайне важный фактор. Это фактор недобросовестного характера на-

рушения. Когда суду очевидно, что должник пошел на нарушение вполне осознанно и злонамеренно с целью извлечь дополнительный доход, а не будучи принужден к этому силой обстоятельств, нет вовсе никаких причин снижать неустойку. Ради пресечения такого рода случаев сверхкомпенсационная неустойка в первую очередь и устанавливается, или как минимум ради превенции таковых она и имеет важное экономическое значение как стимул к цивилизованному согласованию с кредитором изменения договора и покупки его на это согласия и барьер на пути несогласованного попрания договорных прав кредитора. Соответственно, снижение неустойки до уровня фактических убытков в такого рода случаях категорически неприемлемо, так как это будет подрывать эту экономическую роль неустойки как стимула. В ситуации же нарушения договора, у которого были некие извиняющие объективные причины, сами по себе недостаточные для полного освобождения должника от ответственности (например, коммерсант нарушил договор невиновно), но достаточные для того, чтобы исключить квалификацию поведения этого коммерсанта в качестве откровенной недобросовестности, экономическая функция сверхкомпенсационной неустойки несколько менее очевидна. Соответственно, снижение неустойки судом в данном случае будет иметь менее деструктивное значение[12]. Сказанное, правда, не означает, что применительно к таким неоппортунистическим нарушениям договора суд должен чувствовать себя абсолютно свободным при снижении неустойки, согласованной в коммерческом договоре. Но тот условный порог этической «невыносимости» несоразмерной ответственности, который может позволить суду вмешаться, здесь может быть на порядок ниже, чем в случае с нарушением оппортунистического характера.

При формировании в российском праве более уважительного отношения судов к свободе сторон, являющихся коммерсантами, в определении размера неустойки может начать постепенно раскрываться важный, но до сих пор скрытый экономический потенциал договорной неустойки как инструмента противодействия информационной асимметрии и ухудшающего отбора и фактора стимулирования добровольных трансакций (в форме добровольного согласования изменения условий договора, гарантирующего кредитору покрытие всех его потерь) и превенции трансакций недобровольных (в форме оппортунистического отклонения от обязательств и фактического изменения содержания контракта под условием последующего возмещения убытков в их доказанном в суде размере).

Побочным позитивным следствием укоренения такой тенденции будут повышение уровня договорной дисциплины, снижение числа случаев нарушения договоров и снижение нагрузки на судебную систему, а значит, и снижение уровня литигационных издержек в экономике.

Но даже в случае реализации всех этих предложений говорить о том, что сверхкомпенсационная неустойка может стать универсальным стимулом, выполняющим вышеописанную экономическую функцию, трудно. Связано это с тем, что далеко не всегда стороны могут согласовать такие неустойки в договоре на все случаи его нарушения. Препятствием могут быть и трансакционные издержки на согласование такой неустойки, и отсутствие у одной из сторон достаточной переговорной силы. Кроме того, никуда не исчезают и проблемы банкротства должника, в рамках которого в связи со спецификой законодательства о несостоятельности шансы на получение присужденного (и особенно неустойки) практически ничтожны. Так что проблема, порожденная неэффективностью классического иска о взыскании убытков в качестве инструмента восстановления экономической эффективности нарушенного договора и стимула к превенции нарушений договора, не может быть решена исключительно за счет этого института.

[1] Epstein R.A. Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Contract // Journal of Legal Studies. 1989. Vol. 18. P. 108.

[2] Подробнее об этом см.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. В 2 т. М., 2012. Т. 1.

[3] Об экономических аргументах в пользу признания договорных неустоек см.: Kro- nman A.T., PosnerR.A. The Economics of Contract Law. Boston, 1979. P. 274; Ulen T. The Ef-

ficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies // Michigan Law Review. 1984. Vol. 83. P. 356; Goetz C., Scott R.E. Liquidated Damages Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model of Efficient Breach // Columbia Law Review. 1977. Vol. 77. P. 554 ff.; Epstein R.A. Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Contract // Journal of Legal Studies. 1989. Vol. 18. P. 105 ff.; ScottR.E., Triantis G.G. Embedded Options and the Case Against Compensation in Contract Law // Columbia Law Review. 2004. Vol. 104. P. 1428 ff.

[5] Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 160.

[6] Goetz C., Scott R.E. Liquidated Damages Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model of Efficient Breach // Columbia Law Review. 1977. Vol. 77. P. 554 ff.

[7] De Geest G., Wuyts F Penalty Clauses and Liquidated Damages // Encyclopedia of Law and Economics / Ed. by G. De Geest and B. Bouckaert. 2000. P. 143.

[8] Cooter R, Ulen T. Law and Economics. 5th ed. Boston, MA: Pearson Addison, 2008. P. 260; Mackaay E. Law and Economics for Civil Law Systems. Edward Elgar Publishing, 2013. P. 477.

[9] Pressman M. The Two-Contract Approach to Liquidated Damages: A New Framework for Exploring the Penalty Clause Debate // Virginia Law and Business Review. 2013. Vol. 7. P. 661-662.

Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 159-163.

[10] По вопросу применения аргументов об ограниченной рациональности для обоснования права суда снизить договорную неустойку, обещанную гражданином, см.: Карапетов А.Г. Политико-правовой анализ проекта Концепции совершенствования общих вопросов обязательственного права в части регулирования института неустойки // Закон. 2009. № 5. С. 65-67.

[11] См.: Principles of European Contract Law. Part I and II. Prepared by the Commission on European Contract Law / Ed. by O. Lando, H. Beale. Kluwer Law International, 2000. Р. 456. Близкий режим действует и в Испании, где суды также не имеют права снизить согласованную неустойку (см.: Vaquer A. Contract Law in Spain. Kluwer Law International, 2012. P. 107; Ignacio Marin Garcia. Enforcement of Penalty Clauses in Civil and Common Law: A Puzzle to be Solved by the Contracting Parties // European Journal of Legal Studies. 2012. Vol. 5. P. 86).

[12] Примеры использования фактора недобросовестного характера нарушения как условия для неприменения судом своих полномочий по снижению договорной неустойки в праве ряда европейских стран (Швейцария, Голландия), а также аргументы в пользу такого решения см.: Van KogelenbergM. Motive Matters! An Exploration of the Notion «Deliberate Breach» and Its Consequences for the Application of Remedies. Cambridge, 2013. P. 95-96, 180-181.