В ряде случаев неустойка за нарушение договора устанавливается законодательно. Подобная практика распространена в сфере потребительского права, о чем мы уже упоминали ранее. Кроме того, нередко законные неустойки устанавливаются и в иных сферах, в особенности там, где существует серьезный дисбаланс переговорных возможностей и практически нет каких-либо шансов на то, что слабой стороне договора удастся выторговать включение в контракт договорной неустойки. Зачастую единственный вариант добровольного включения в такие договоры неустойки состоит в том, что неустойка устанавливается в пользу сильной стороны контракта. В пользу же слабой стороны по воле сторон чаще всего устанавливается либо крайне незначительная, символическая и явно «недокомпенсационная» неустойка, либо лишь неустойка исключительная (т.е. такая неустойка, которая ограничивает право слабой стороны на возмещение убытков и сводит компенсацию за нарушение к праву на взыскание такой неустойки), и причем, как правило, крайне низкого размера. В таких случаях законодатель пытается компенсировать это неравенство переговорных возможностей, вводя законную неустойку.

Могут быть и иные основания для введения законной неустойки. Например, законодатель может устанавливать законную исключительную неустойку, пытаясь, наоборот, ограничить риски одной из сторон договора.

Мы здесь не будем пытаться анализировать целесообразность фиксации законных неустоек в тех или иных законодательных актах. Очевидно, что в ряде случаев такой шаг может быть вполне оправдан, в то время как в ряде иных случаев — нет. Обратим внимание лишь на один важный нюанс, вытекающий из контекста экономического анализа. Путем фиксации законной неустойки право может пытаться обеспечить сверхкомпенсационную защиту кредитора. Эта задача реализуется в той мере, в которой размер законной неустойки начинает превышать размер наиболее вероятных убытков кредиторов, либо в той мере, в которой она носит штрафной характер (т.е. взыскивается не в зачет, а в кумулятивном соотношении с реальными убытками кредитора).

Как нам представляется, такой шаг законодателю разумно предпринимать в тех областях договорного права, где (а) крайне низка степень вероятности подачи жертвой иска в суд и успеха в доказывании своих убытков от нарушения, а также (б) имеется явный структурный дисбаланс переговорных возможностей, минимизирующий шансы на включение в договор эффективного размера договорной неустойки. Самым очевидным претендентом является потребительское право[1]. Поэтому мы в целом приветствуем включение в Закон о защите прав потребителей целого ряда законных неустоек за нарушение договорных прав потребителя, причем значительных, очевидно сверхкомпенсационных и по общему правилу носящих штрафной характер (п. 2 ст. 13 названного Закона). Например, Закон устанавливает пени в размере 0,5, 1 и даже 3% от суммы требований потребителя за каждый день просрочки со стороны коммерсанта в исполнении тех или иных своих обязательств (п. 1 ст. 23, п. 3 ст. 23.1, п. 5 ст. 28 и т.п.). В расчете на годовые проценты пени в размере 3% в день равнозначны более 1000% годовых.

Российский суд может снизить размер такой законной неустойки на основании ст. 333 ГК РФ. И описанный нами ранее 50%-ный штраф за добровольное неудовлетворение требований потребителя, и соответствующие штрафные неустойки в форме пеней, согласно практике Верховного Суда РФ (Определение Судебной коллегии по гражданским делам от 29 октября 2013 г. № 8-КГ13-12), могут быть снижены судом в исключительных случаях по заявлению ответчика с учетом конкретных обстоятельств дела. Эта возможность несколько сбивает превентивный эффект таких сверхкомпенсационных неустоек. Тем не менее, думаем, мы не ошибемся, если допустим, что даже с учетом этого определенный превентивный эффект такие неустойки, установленные в потребительском законодательстве, сохраняют. В контексте потребительских отношений, где у потребителя нет никаких шансов рассчитывать на включение в договор в свою пользу договорных сверхкомпенсационных неустоек и очень мало шансов доказать и взыскать все свои убытки (основная часть которых является нередко вовсе нематериальной), такой законодательный прием нельзя не признать уместным.

Поэтому при разработке нового закона о защите прав потребителей ни в коем случае нельзя забыть о законных неустойках и необходимости их сверхкомпенсационного и чувствительного для нарушителей размера. При этом было бы, видимо, желательно вовсе исключить право суда снижать такие законные неустойки, установленные потребительским законодательством (возможно, за исключением случаев невиновного нарушения договора).

В тех же случаях, когда законные неустойки устанавливаются в отношении иных случаев нарушения договоров, законодателю (если нет особых причин стремиться к фиксации очевидной сверхкомпенсаци- онности) стоит очень внимательно подходить к вопросу об их размере с точки зрения идеи компенсационности, стараясь по возможности приблизить размер законной неустойки к наиболее вероятному размеру возможных убытков кредитора. Это особенно важно тогда, когда в законе устанавливается не штрафная, а обычная зачетная или тем более исключительная неустойка. Тут законодатель должен учитывать, что в реальности либо этой суммой будут вовсе исчерпаны санкции к нарушителю (исключительная неустойка), либо в большинстве случаев кредитор вряд ли сможет получить по суду больше этой суммы из-за проблем в доказывании убытков (зачетная неустойка). Классический пример ошибочного подхода к законодательному определению уровня санкции за нарушение договора — это установление в российском праве процентов годовых, подлежащих начислению в связи с неисполнением денежного обязательства, на уровне ставки рефинансирования ЦБ РФ до 1 июня 2015 г.

Ставка рефинансирования (или ключевая ставка в современных реалиях) — это ставка, определяющая стоимость кредитования коммерческих банков в ЦБ РФ. Коммерческие же банки, как правило, кредитуют реальный бизнес и потребителей по ставкам, которые значительно выше ставки рефинансирования (ключевой ставки), так как к стоимости рефинансирования (ключевой ставке) добавляются прибыль банка, покрытие операционных расходов банка, премия за риск дефолта заемщиков и т.п. Соответственно, вследствие этих вполне очевидных экономических закономерностей ставка ЦБ РФ на порядок ниже средних ставок кредитования в экономике (особенно если сравнивать с кредитами необеспеченными). В результате возникновения этой существенной разницы должникам часто оказывается выгоднее кредитоваться не цивилизованным путем за счет обращения в банки, а путем использования денег, причитающихся своим кредиторам.

Теория рационального выбора и самый элементарный экономический анализ предсказывают, что в заданных правовых условиях разумный должник, которого не сдерживает риск возникновения репутационных потерь, будет нарушать платежную дисциплину и расплачиваться с кредитором только по суду.

Осознавая, что такое волюнтаристское кредитование в два-три раза дешевле обращения за кредитом в банк, а также принимая в расчет, что кредитор вряд ли сможет доказать убытки в сумме, превышающей ставку рефинансирования (в случаях неплатежей доказывание убытков представляет собой особенно сложное занятие), должник нередко вполне осознанно идет на нарушение сроков оплаты. Это просто оказывается куда выгоднее, чем платить вовремя. В итоге сложившаяся практика применения ст. 395 ГК РФ фактически объявляла льготный тариф на незаконное использование причитающихся другому лицу денежных средств и тем самым стимулировала циничные нарушения договорной дисциплины.

Варианты решения данной проблемы достаточно очевидны. Это либо установление ставки процентов при просрочке платежа не на уровне ставки ЦБ РФ, не отражающей реальной стоимости кредитных денег в экономике, а на уровне средних ставок по необеспеченным краткосрочным кредитам, либо мультипликация ключевой ставки ЦБ РФ на некий коэффициент (вариант, принятый сейчас во всех европейских странах применительно к просрочкам платежей по коммерческим контрактам[2]), либо допущение взыскания двух видов процентов годовых (одного — в качестве законной неустойки, а второго — в качестве платы за принудительное кредитование), начисляемых с момента просрочки в оплате.

С 1 июня 2015 г. российский законодатель предпринял попытку реформы начисления процентов. С одной стороны, он изменил порядок расчета процентов по ст. 395 ГК РФ. Теперь такие проценты начисляются не по ставке ЦБ РФ, а по средним ставкам по вкладам физических лиц. С другой стороны, законодатель, введя ст. 317.1 ГК РФ, решил реализовать вышеуказанный вариант удвоения процентов: помимо процентов по ст. 395 ГК РФ кредитор получил право на взыскание с должника еще и законных процентов за сам факт использования денег (т.е. фактически в качестве платы за кредитование), которые рассчитываются по ставке рефинансирования. Попытки обосновать возможность взыскания двойных процентов de lege lata через апелляцию к ст. 823, 809 и 811 ГК РФ в судебной практике предпринимались, но ранее однозначной поддержки не получали.

Как мы видим, общий уровень процентного бремени по новой редакции ГК РФ возрастает, что в целом можно считать позитивной новостью. Но это не решает проблемы принципиально. Во-первых, даже суммирование ставки рефинансирования (ст. 317.1 ГК РФ) и средних ставок по вкладам физических лиц (ст. 395 ГК РФ) во многих случаях не позволит общему уровню возлагаемого на должника процентного бремени достичь искомого уровня средних ставок по необеспеченным кредитам на пополнение оборотных средств. Во-вторых, прибавление к процентам по ст. 395 ГК РФ законных процентов происходит только в отношении денежных обязательств, обеими сторонами которых являются коммерческие организации. В остальных случаях кредитор остается один на один со средними ставками по вкладам физических лиц, которые и подавно ниже средних ставок по кредитам. В-третьих, сама ст. 317.1 ГК РФ является крайне неудачной и дает основания многим юристам толковать ее таким образом, что законные проценты начинают начисляться не с момента просрочки, а с момента возникновения самого долга, что абсолютно противоречит обычаям оборота и экономической логике. В результате практически повальной стала практика включения в заключаемые договоры положения об исключении применения ст. 317.1 ГК РФ. В-четвертых, абсолютно непонятно, каким образом возникла крайне странная идея привязать уровень ответственности за просрочку в оплате, в том числе по сугубо коммерческим долгам, к средней ставке по вкладам физических лиц. Более нелогичную идею трудно себе представить.

Несколько лет назад нам уже приходилось писать об этой проблеме неэффективности режима ответственности за просрочку в уплате денег и о путях ее решения1. Тем не менее, к сожалению, неудачные изменения ГК РФ (новая редакция ст. 395 и появление ст. 317.1) указанную проблему в полной мере не решили, а, наоборот, породили множество новых вопросов и сложностей.

В итоге при отсутствии у кредитора по денежному обязательству возможности настоять на включении в договор пеней он оказывается практически беззащитным перед контрактным оппортунизмом со стороны плательщика. Кредитор вынужден (а) мириться с тем, что как минимум на период до взыскания с должника долга по суду он помимо своей воли дает должнику возможность волюнтаристского кредитования по ставке ниже рыночной, (б) предвидеть в связи с этим высокую вероятность неплатежей и (в) закладывать связанные с ними издержки в свои цены. Это, в свою очередь, запускает описанные выше проблемы кросс-субсидирования, ухудшающего отбора и безвозвратных потерь от несостоявшихся контрактов (deadweight losses), что позволяет охарактеризовать российский институт процентов годовых за просрочку не просто как несправедливый, но и как крайне экономически неэффективный. Экономически оправданное решение проблемы возможно двумя способами. Первый состоит в оптимизации реализованной сейчас уникальной в мировом масштабе «модели двух ставок». Следует (а) изменить ст. 395 ГК РФ и привязать размер процентов за просрочку к ключевой ставке ЦБ РФ, (б) включить в ст. 317.1 ГК РФ четкое указание на то, что законные проценты начисляются по денежным долгам предпринимателя независимо от того, является ли кредитором по этому обязательству также предприниматель, (в) закрепить недвусмысленно, что законные проценты по ст. 317.1 ГК РФ начисляются по любым денежным обязательствам с момента просрочки в их оплате, а не с момента возникновения такого обязательства.

Второй вариант состоит в рецепции европейского решения (модель «одной, но повышенной ставки»). Для его реализации следует, во-первых, либо полностью исключить ст. 317.1 ГК РФ, либо изменить ее таким образом, что она не будет устанавливать основание для начисления процентов, а просто будет определять ставку процента, применимую в тех случаях, когда начисление процентов предписано договором или законом, но размер ставки такими законом или договором не определен[3] [4]. Во-вторых же, следует установить ставку процентов по ст. 395

ГК РФ в отношении денежных обязательств предпринимателей на уровне двойной ключевой ставки ЦБ РФ.

Если мы хотим, чтобы правовой режим ответственности за просрочку в оплате обеспечивал хотя бы минимальный уровень превенции нарушений платежной дисциплины, указанные выше шаги предпринять абсолютно необходимо.

[1] О необходимости развития институтов сверхкомпенсационной защиты прав потребителя см.: FarberD. Reassessing the Economic Efficiency of Compensatory Damages for Breach of Contract // Virginia Law Review. 1980. Vol. 66. P. 1455-1464.

[2] Такая «штрафная наценка» к базовой ставке рефинансирования в европейских странах обычно равна 8—9 процентным пунктам. Сама эта «наценка» устанавливается в странах ЕС в рамках реализации Директивы ЕС от 29 июня 2000 г. № 2000/35/EC «О борьбе с просрочками платежей по коммерческим сделкам» (согласно последней редакции Директивы минимально возможная «наценка» — 8 процентных пунктов, но каждая страна может установить более высокий уровень «наценки»).

[3] Подробнее на этот счет см.: КарапетовА.Г. Оптимизация правового режима процентов годовых: в поисках справедливости и экономической эффективности // Вестник гражданского права. 2008. № 4.

[4] Именно так и выглядела статья о законных процентах в Проекте гражданского уложения Российской империи, ГК РСФСР 1922 г. и выглядит она сейчас в национальных гражданских кодексах многих европейских стран. Подробнее см.: Карапетов А.Г.