Другим интересующим нас инструментом компенсационной защиты кредитора по договору является предусмотренный в ст. 15 ГК РФ институт взыскания дохода должника, полученного им в результате нарушения.

Как уже отмечалось, этот институт является удачной находкой частного права, известной не только российскому, но и договорному праву некоторых (хотя далеко не всех) зарубежных стран1. Он в теории способен лишить должника какой-либо выгоды от нарушения договора, предотвратить как эффективное, так и неэффективное нарушение договора и тем самым стимулировать должника договариваться с кредитором, прежде чем принять решение о нарушении.

В зарубежной литературе давно идет ожесточенный спор о приемлемости такой санкции с учетом того, что она позволяет кредитору получить больше, чем его реальные убытки, и тем самым отступает от строгого принципа компенсационной природы ответственности[1] [2] [3].

Нам эти возражения кажутся абсолютно надуманными и строящимися на восприятии принципа строгой компенсационности в качестве «священной коровы». Безусловно, взыскание доходов должника, извлеченных им из факта нарушения, может дать кредитору больше, чем он на самом деле потерял. И это действительно нарушение принципа коррективной справедливости. Но оставить нарушителю эти доходы абсолютно невозможно, во-первых, с этических позиций, так как будет нарушен другой, не менее базовый принцип справедливости, согласно которому никто не может извлекать выгоду из своего правонарушения, а во-вторых, с экономических позиций, так как ранее мы пришли к выводу об утилитарной оправданности пресечения оппортунистических нарушений договора, как неэффективных, так и эффективных. В силу того, что идея направить эту выгоду в бюджет или неким третьим лицам представляется, как уже отмечалось, достаточно экзотической, другого выбора, кроме как присудить их в пользу пострадавшего кредитора, мы не видим. Во многих случаях это может облегчить его положение в ситуации, когда доказать собственные убытки оказывается более затруднительным, чем доход нарушителя. Так что в некотором смысле такую форму компенсации можно рассматривать не только как вынужденную карательную санкцию (которой она на самом деле является), но и как способ решения проблемы доказывания в некоторых случаях.

Так, в частности, этот способ компенсации мог бы помочь решить описанную выше проблему недостаточности уровня ответственности за просрочку в исполнении денежного обязательства. Российским судам следует признать за кредитором право на взыскание с должника разницы между общим процентным бременем, возлагаемым на должника в силу ст. 395 в совокупности со ст. 317.1 ГК РФ (там, где последняя статья применима, и если она сохранится в принципе), с одной стороны, и средними ставками по банковским кредитам с аналогичной степенью обеспеченности, что и основной долг, — с другой. Нормативным основанием для взыскания такой разницы являются п. 4 ст. 1 ГК РФ, запрещающий извлечение выгоды из своего неправомерного поведения, а также п. 2 ст. 15 ГК РФ, позволяющий взыскивать с правонарушителя его доход, извлеченный из факта правонарушения. Должник, который просрочил оплату, извлекает доход в виде экономии на процентах, которые ему бы пришлось платить банку, если бы он погасил долг и решил свои финансовые проблемы путем обращения за банковским кредитом. Эту экономию на процентах право и должно изымать у должника и передавать ее кредитору.

В то же время вряд ли стоит рассчитывать на то, что механизм истребования доходов нарушителя договора станет универсальным средством борьбы с нарушением договорной дисциплины. Причины такого неутешительного вывода — очевидные проблемы с доказыванием выгоды нарушителя.

Законные проценты в соответствии со статьей 317.1 ГК РФ // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 10. С. 155-157.

[2] Компаративный анализ данного института см.: SiemsM. Disgorgement of Profits for Breach of Contract: A Comparative Analysis // Edinburgh Law Review. 2003. Vol. 7. P. 27 ff. В английском праве такой способ защиты допускается в ограниченных случаях, когда нарушение должника носило умышленный характер, было нацелено на извлечение дохода и у кредитора имеется обоснованный интерес в предотвращении ситуации извлечения должником данного дохода (см. громкое решение по делу Attorney-General v. Blake [2001] 1 AC 268), а также в ряде иных случаев. В США после долгих споров такой способ защиты был прямо предусмотрен в ст. 39 Третьего Свода права реституции и неосновательного обогащения 2011 г. (Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment) на случай умышленных оппортунистических нарушений договоров. Подробный анализ процесса выработки этой важной для американского права новеллы см.: Roberts C.L. Restitutionary Disgorgement for Opportunistic Brach of Contract and Mitigation of Damages // Loyola of Los Angeles Law Review. 2008. Vol. 42. P. 131 ff. В голландском праве, которое, видимо, и стало источником вдохновения для нормы абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, взыскание доходов нарушителя договора допускается ст. 6:104 ГК Нидерландов как способ расчета убытков кредитора.

[3] См., например: Weinrib E.J. Corrective Justice. Oxford University Press, 2012. P. 158. Вайнриб, признавая, что такая санкция предотвращает эффективное нарушение, отвергает ее не по этой причине, а в связи с тем, что считает ее не вписывающейся в мир частного права, построенный на фундаменте коррективной справедливости. Для таких авторов, как Вайнриб, бескомпромиссно исходящих из того, что все частное право может и должно быть выстроено на фундаменте одной-единственной ценности, такого аргумента достаточно, чтобы отвергнуть правовое решение, каким бы справедливым оно не казалось, исходя из конкурирующих ценностей права.