Взыскание карательных убытков в договорном праве, как правило, не допускается, причем не только в странах континентальной Европы, но и в странах англосаксонского права. В США карательные убытки взыскиваются в основном в деликтном праве. За нарушение договорных обязательств они взыскиваются в США только в отдельных случаях (в основном в случаях оппортунистического отказа в выплате страхового возмещения страховыми компаниями). Более интенсивное и широкое применение карательных убытков за нарушение договоров применяется лишь в некоторых штатах США1. Однако в последнее время в литературе стали звучать мнения в пользу распространения практики взыскания карательных убытков и в случае умышленных, недобросовестных нарушений любого договора2.

Как уже отмечалось, в основе идеи взыскания карательных убытков с экономической точки зрения лежит задача по превенции правонарушений за счет ex post увеличения размера присуждаемой суммы убытков на величину, способную компенсировать низкую ex ante вероятность [1] [2] фактического их взыскания. Применительно к случаям нарушения договора логика данного института приводила бы к тому, что чем ниже вероятность того, что кредитор сможет доказать свои фактические убытки, тем на большую величину размер присужденной компенсации должен быть выше размера фактических убытков для тех кредиторов, которым все-таки удалось доказать свои убытки. При этом право могло бы установить максимальное значение соответствующего мультипликатора во избежание злоупотреблений.

Так ли абсурдна идея введения института карательных убытков в российском договорном праве? Думается, что с учетом остроты проблемы доказывания и фактического взыскания убытков в наших правовых реалиях ответ на этот вопрос требует серьезного обсуждения. Мы не готовы без проведения специального исследования и оценки всех «за» и «против» защищать идею широкого допущения карательных убытков в сфере договорного права. Очевидно, что легализация такого способа защиты в случае некоторых особо циничных и грубых нарушений прав кредитора могла бы поспособствовать упрочению договорной дисциплины. Но тут нужно сопоставить все релевантные издержки и выгоды от такого правового решения.

Один из самых важных вопросов, без ответа на который такие решения достаточно сложно предлагать, — это определение той степени вины нарушителя, которая оправдывает сверхкомпенсационность (только умысел, умысел и грубая неосторожность или некая особенно недобросовестная форма умысла или грубой неосторожности). Как очертить круг таких нарушений, применительно к которым право должно вводить институт карательных убытков? В американской научной литературе по этому вопросу сейчас ведутся крайне жаркие баталии. Выдвигаются теории, согласно которым карательные компенсации могут применяться к (а) любому умышленному нарушению договора (wilful/deliberate breach), (б) нарушению договора, сопряженному с нарушением принципа добросовестности (bad faith breach), (в) оппортунистическому неэффективному нарушению (opportunistic breach). Эта дискуссия пока не привела к формированию четкого консенсуса.

У нас, например, вызывает серьезные сомнения мнение ряда авторов (например, Ричарда Познера) о том, что право должно дифференцированно относиться к умышленным неэффективным и умышленным эффективным нарушениям и допускать сверхкомпенсационные взыскания только в отношении первых[3]. Познер считает умышленные неэффективные нарушения оппортунистическими и допускает использование для сдерживания таких нарушений сверхкомпенсационных взысканий (как минимум в форме истребования извлеченного должником дохода)1. Как образно пишет Познер, продавец, который, получив предоплату, вместо поставки обещанного товара использует полученные деньги, чтобы построить себе бассейн, заслуживает того, чтобы запустить в него книгой[4] [5]. Умышленные же эффективные нарушения, совершаемые в ситуации, когда продавец нарушает договор, так как открыл для себя возможность извлечь выгоду от альтернативного использования обещанного первому покупателю товара в размере, большем, чем убытки покупателя, он считает вполне допустимыми и не заслуживающими особого порицания.

Критерий, который Познер использует для различения оппортунистических и приемлемых умышленных нарушений, не выдерживает критики. Ведь на самом деле и случай со строительством бассейна может быть эффективным нарушением, если продавец посчитал, что выгода от задержки в поставке и приоритетного использования полученной предоплаты на иную цель превышает убытки покупателя от неполучения товара в срок. Почему же этот случай Познер объявляет оппортунистическим нарушением, заслуживающим сверхкомпенсационных взысканий, а отказ продавца от поставки из-за получения альтернативного предложения продать обещанную покупателю вещь третьему лицу, выгода от которой для продавца превышает убытки покупателя, он готов считать вполне оправданным поведением?

На самом деле, по нашему мнению, нет никакого основания потворствовать эффективным нарушениям, так как на деле с учетом рисков недокомпенсации огромная часть prima facie эффективных нарушений такими ex post не оказываются. Не говоря уже о том, что суду ex post определить эффективность или неэффективность произошедшего нарушения во многих случаях будет крайне сложно, что делает дифференциацию средств защиты, проведенную по этому критерию, очень проблематичной. На наш взгляд, любые умышленные нарушения, произошедшие в связи с желанием должника извлечь дополнительную выгоду, предосудительны в равной мере.

С другой стороны, есть сомнения и в позиции тех авторов (например, Уильяма Доджа), которые призывают применять сверхкомпенсационные взыскания (причем именно карательные убытки) за любые умышленные нарушения договоров1. Дело в том, что в ряде случаев трудно признать некоторые умышленные нарушения договора недобросовестными или особенно предосудительными. Как мы уже отмечали, когда должник нарушает договор с целью извлечь дополнительную выгоду, его поведение должно признаваться недобросовестным и оппортунистическим. Но в ряде других случаев умысел отнюдь не означает недобросовестность. Например, такая ситуация имеет место, когда нарушение договора хотя и происходит осознанно, но было спровоцировано стечением тяжелых обстоятельств, в силу которых исполнение договора могло бы причинить должнику ущерб или потребовать расходов, объем которых на порядок превосходит возможные убытки кредитора. Этот тезис в свое время выдвинул Д. Фридмэнн[6] [7]. Недавно в развитие этой идеи в американской литературе было предложено считать умышленным и заслуживающим сверхкомпенсационных взысканий нарушение, которого можно было бы избежать без значительных издержек[8]. На это обстоятельство обращают внимание и европейские правоведы, разрабатывающие проблематику умышленных нарушений договора[9]. Думается, в этих замечаниях есть здравый смысл. С точки зрения принципа добросовестности есть принципиальная разница между осознанным нарушением своих обязательств во имя шанса извлечь дополнительную выгоду, с одной стороны, и осознанным нарушением обязательств, произошедшим в связи со стремлением должника предотвратить возникновение у него непропорционально высоких убытков, — с другой.

Для окончательных выводов по данному вопросу об умысле как факторе легитимации карательных убытков требуется проведение самостоятельного глубокого анализа. Предварительно заметим лишь, что нам в целом импонирует идея признать в качестве недобросовестного и заслуживающего особой правовой реакции такое умышленное нарушение, которое было спровоцировано желанием причинить вред кредитору, стремлением извлечь дополнительный доход или произошло по иным причинам, не связанным с необходимостью избежать несения непропорциональных расходов. Главная проблема такого определения состоит в том, что в праве гражданском, где основным участником оборота являются коммерческие организации, использование понятия вины, основанного на оценке психологического отношения ответчика к своему поведению, значительно затруднено. Чье отношение и чьи цели нужно принимать во внимание? Как быть, если директор не был в курсе таких вопросов и решение не осуществлять исполнение принимал какой-то курирующий сделку менеджер? В связи с этим многие высказывают критические и заслуживающие внимания замечания в отношении переноса уголовно-правовых подходов к определению умысла в гражданское право.

Возможно, с учетом этих проблем следует при невозможности определения истинных целей нарушения в качестве недобросовестного умышленного нарушения договора, ответственность за которое нельзя исключить договором в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ и может обсуждаться на предмет перевода в карательный формат, следует презюмировать нарушение договора, обладающее одновременно следующими характеристиками. Во-первых, оно должно было произойти в ситуации, когда у должника была реальная возможность исполнить договор. Во-вторых, не было причин или препятствий, которые хотя и не влекли невозможность исполнения и не являлись основанием для освобождения должника от ответственности, но могли бы оправдать неисполнение договора с точки зрения принципа добросовестности. При этом при доказанности факта наличия у должника реальной возможности исполнить договор бремя доказывания наличия объективных препятствий и своей добросовестности перекладывается на должника. Например, должник в опровержение обвинений кредитора в недобросовестном умышленном нарушении может доказать, что он был вынужден пойти на осознанное нарушение в связи с необходимостью избежать непропорциональных затрат, иных существенно неблагоприятных последствий, нарушения прав других кредиторов или иных лиц и т.п.[10]

Можно считать эти критерии достойными дальнейшего критического осмысления и обсуждения. Выводить что-то более рабочей гипотезы в рамках настоящей книги было бы преждевременно.

Возникает, в частности, еще и следующий вопрос, без ответа на который трудно предложить последовательную доктрину карательных убытков в договорном праве. Если право в целом начнет допускать взыскание карательных убытков за умышленные недобросовестные нарушения договоров, то не логично ли применять такой же режим ответственности и к случаям, когда нарушение происходит в результате грубой неосторожности, проявившейся в форме пренебрежения должником минимальными стандартами разумности и осмотрительности и циничного безразличия к риску нарушения договора и причинения убытков кредитору? Есть ли место для известного уголовному праву (ст. 25 УК РФ) понятия косвенного умысла в сфере нарушения договоров?[11] Например, если мы в целом допустим использование института карательных убытков за умышленные недобросовестные нарушения договора, не логично ли использовать аналогичную санкцию и в отношении ситуаций, когда нарушение как таковое было, возможно, и неумышленным, но сама возможность такого нарушения стала следствием умышленного игнорирования минимальных стандартов должной осторожности и осмотрительности? Например, легко приходит на ум случай, когда подрядчик допускает непреднамеренный дефект в работах в силу того, что умышленно в целях экономии на издержках использовал неквалифицированных рабочих или дефектное оборудование или полностью устранился от контроля реализации работ субподрядчиками.

Как бы то ни было, если мы пытаемся дифференцировать режим ответственности по критерию степени вины и тем более построить на этом критерии основание для столь радикального отступления от традиционной идеи компенсационной природы договорной ответственности, следует крайне внимательно отнестись к определению той степени вины, которая будет обусловливать специальный вид ответственности.

Есть и масса иных причин для осторожного отношения к допущению карательных убытков в договорном праве в относительно широком формате, о некоторых из которых мы писали применительно к модели карательной сверхкомпенсационной защиты в целом. Из тех,

что нами не были упомянуты, можно отметить, в частности, вопрос об определении соотношения этой санкции с иными сверхкомпенсационными санкциями (договорной или законной неустойкой, иском об истребовании доходов нарушителя1). Повторимся: отход от принципа компенсационности отнюдь не невозможен, но требует крайне тщательного просчитывания регуляторных последствий и конкретного дизайна предлагаемого института.

Единственная, пожалуй, сфера, в которой уже сейчас можно достаточно смело ввести данный институт (при условии установления в позитивном праве максимального значения допустимого мультипликатора), — это потребительское право. Взыскание карательных убытков здесь можно допустить на случай нарушения договорных прав потребителя как минимум тогда, когда в отношении соответствующего нарушения в законе не установлены чувствительные штрафные законные неустойки. При этом нет особой нужды уточнять степень вины: в такого рода случаях взыскание карательных убытков имеет смысл допускать в качестве универсального способа защиты прав потребителя на случай любого нарушения договора. Причина, которая оправдывает столь смелый шаг именно в потребительском праве, традици- онна и состоит в том, что иначе бы большинство потребителей из-за ограниченных финансовых и иных возможностей свои нарушенные права не имело стимулов защищать, а это приводило бы к тому, что для большинства коммерсантов возникали бы сильные стимулы эти права систематически нарушать. Близкую функцию сейчас выполняет предусмотренный законом штраф в 50% от суммы требований потребителя, не удовлетворенных коммерсантом в добровольном порядке. Возможно, есть основания для повышения значения этого мультипликатора и установления в качестве условия для его применения самого факта нарушения прав потребителя.

[1] Calleros C. Punitive Damages, Liquidated Damages and Clauses Penales in Contract Actions: A Comparative Analysis of the American Common Law and the French Civil Code // Brooklyn Journal of International Law. 2006. Vol. 32. P. 71; Johnson N.J. The Boundaries of Extracompensatory Relief for Abusive Breach of Contract // Connecticut Law Review. 2000. Vol. 33. P. 189-190.

[2] См.: OgusA. Measure of Damages: Expectation, Reliance and Opportunity Cost // Economic Analysis of the DCFR / Ed. by P. Larouche, F. Chirico. Munich: Sellier, 2010. P. 13б; Far- ber D. Reassessing the Economic Efficiency of Compensatory Damages for Breach of Contract // Virginia Law Review. 1980. Vol. 66. P. 1443 ff.; Chapman B., Trebilcock M.J. Punitive Damages Divergence in Search of Rationale // Alabama Law Review. 1989. Vol. 40. P. 818 ff.; Ponser R.A. Economic Analysis of Law. 5th ed. New York: Aspen Law and Business, 1998. P. 130-131; Hardy R. Punitive Damages for Certain Categories of Breach of Contract? // The Power of Punitive Damages: Is Europe Missing Out / Ed. by L. Meurkens, E. Nordin. Cambridge; Antwerp; Portland, Intersentia, 2012. P. 376; Dodge W. The Case for Punitive Damages in Contract // Duke Law Journal. 1999. Vol. 48. P. 629 ff.; CraswellR. When is a Wilful Breach «Wilful»? The Link Between Definitions and Damages // Michigan Law Review. 2009. Vol. 107. P. 1507 ff.; Bar-Grill O, Ben- Shahar O. An Informational Theory of Willful Breach // Ibid. P. 1479 ff.; Perlstein B. Crossing the Contract-Tort Boundary: An Economic Argument for the Imposition of Extracompensatory Damages for Opportunistic Breach of Contract // Brooklyn Law Review. 1992. Vol. 58. P. 877 ff.; Thel S, Siegelman P. Wilfulness Versus Expectation: A Promisor-Based Defense ofWilful Breach Doctrine // Michigan Law Review. 2009. Vol. 107. P. 1517 ff.

[3] PosnerR.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 149— 151. Критику этого разграничения умышленных нарушений см.: Friedmann D. The Efficient Breach Fallacy // Journal of Legal Studies. 1989. Vol. 18. P. 2 ff.

[4] Познер объявляет оппортунистическими (т.е. по сути недобросовестными) умышленные нарушения, которые являются экономически неэффективными. В то же время многие другие авторы используют понятие «оппортунистическое нарушение» для обозначения и экономически эффективных умышленных нарушений. См. по данному вопросу: Van Kogelenberg M. Motive Matters! An Exploration of the Notion «Deliberate Breach» and Its Consequences for the Application of Remedies. Cambridge, 2013. P. 60.

[5] PosnerR.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 149.

[6] Dodge W The Case for Punitive Damages in Contract // Duke Law Journal. 1999. Vol. 48. P. 651 ff.

[7] Friedmann D. The Efficient Breach Fallacy // Journal of Legal Studies. 1989. Vol. 18. P. 10-11.

[8] Thel S, Siegelman P. Wilfulness Versus Expectation: A Promisor-Based Defense of Wilful Breach Doctrine // Michigan Law Review. 2009. Vol. 107. P. 1517 ff.

[9] Van Kogelenberg M. Motive Matters! An Exploration of the Notion «Deliberate Breach» and Its Consequences for the Application of Remedies. Cambridge, 2013. P. 51-53.

явно непропорциональных расходов. Также не является недобросовестной просрочка в оплате, если у плательщика не было средств или платеж лишил бы его возможности выплачивать заработную плату работникам.

[11] Некоторые европейские цивилисты считают интеграцию понятия косвенного умысла в гражданское право приемлемой. См.: Van KogelenbergM. Motive Matters! An Exploration of the Notion «Deliberate Breach» and Its Consequences for the Application of Remedies. Cambridge, 2013. P. 68-72.