Возможность принуждения должника к исполнению договора является инструментом превенции нарушений за счет предоставления кредитору абсолютной защиты его договорных притязаний. Этот иск хорошо известен континентально-европейским правопорядкам, являясь там одним из нескольких общедоступных вариантов защиты прав кредитора, допустимым за рядом исключений. Знаком этот иск и англосаксонским юрисдикциям. Правда, здесь он допускается в куда более ограниченном масштабе и по усмотрению суда (как правило, по искам о передаче индивидуально-определенных вещей, акций и некоторых иных категорий имущества)1. [1]

Если должник понимает, что кредитор, столкнувшись с нарушением, может подать иск о принуждении к исполнению в натуре, это в определенной степени лишает его стимулов попирать договорные права кредитора во имя своей выгоды и вынуждает вступать в переговоры о разрыве или об изменении контракта и установлении компенсации за его расторжение (изменение). Последнее, как уже не раз отмечалось, практически гарантирует, что расторжение или изменение договора с учетом добровольно согласованной компенсации будет улучшающим по Парето и обе стороны окажутся в выигрыше при условии, конечно, что выгода должника превышает убытки кредитора. В случае, если выгода должника меньше, нарушение и разрыв договора не являются эффективными. В результате должник не сможет предложить кредитору компенсацию, покрывающую убытки последнего, и провал переговоров как раз об этом и будет свидетельствовать.

Соответственно, доступность кредитору инструментов принуждения должника к исполнению договора в натуре является крайне важным с экономической точки зрения инструментом организации цивилизованных институциональных условий оборота. В связи с этим с учетом нашего негативного отношения к теории эффективного нарушения мы делаем нормативный вывод о том, что гражданское право не должно сторониться иска о присуждении к исполнению в натуре как способа защиты договорных прав. В этом плане нам крайне близки воззрения французской научной доктрины и права в целом, бескомпромиссно принуждающих ответчиков к исполнению договора и отказывающихся реализовывать теорию эффективного нарушения1.

Некоторые сторонники экономического анализа права изначально относились к этой форме защиты договорных прав несколько скептически, видя в ней угрозу для столь милого их сердцу эффективного нарушения и достаточно дорогостоящую форму защиты с точки зрения процессуальной реализации[2] [3].

Но в последнее время после принятия всерьез проблемы с определением судом убытков ex post многие представители этого течения в американской правовой науке стали относиться к иску о присуждении в натуре куда более благосклонно1. Это в особенности касается ситуаций, когда речь идет о присуждении к исполнению обязательства, предмет которого относительно уникален (недвижимость, контрольный пакет акций, произведение искусства, патент и т.п.), должник не может быть легко заменен кредитором и, соответственно, из-за отсутствия развитого рынка абсолютно аналогичных товаров, работ или услуг точное определение убытков путем апелляции к рыночным ценам затруднено[4] [5] [6], а равно в отношении ситуаций, когда отсутствуют трудности при приведении решения суда в исполнение[7]. Вслед за формированием в науке более комплиментарного подхода к данному иску англо-американское право постепенно начинает предусматривать все большее число исключений из изначально признанного в common law правила о недопустимости принуждения к исполнению договора. Как уже отмечалось, в рамках же континентально-европейской
традиции доступность (за рядом исключений) такого иска считалась общим правилом последние несколько веков.

2003.С. 119.

2 Там же. С. 121.

Безусловно, в ряде случаев против такого способа защиты могут быть выдвинуты серьезные политико-правовые контраргументы. Это касается, в частности, случаев, когда речь идет об обязательствах, принудительное исполнение которых невозможно без участия самого должника, а процедурное обеспечение такого принуждения и контроль за процессом исполнения затруднены. В таких случаях все должно зависеть от того, может ли кредитор достаточно легко найти замену должнику[8]. Если да, то, видимо, логичнее право на судебное принуждение должника к исполнению в натуре блокировать. Например, принуждение исполнителя или подрядчика к выполнению своих обязательств по выполнению строительных работ или оказанию неких экспедиторских услуг, носящих достаточно длительный характер и предполагающих пролонгированное взаимодействие с кредитором, достаточно сложно контролировать на стадии исполнительного производства. Эти издержки администрирования процесса исполнения лягут на бюджет. Кроме того, качество таких услуг или работ, совершаемых под принуждением, вряд ли будет высоким, что спровоцирует новые конфликты. Если при этом на данном рынке у ответчика есть достаточное количество конкурентов, баланс издержек и преимуществ компенсационной и абсолютной защиты склоняется в пользу первой, и праву, видимо, стоит смириться с оппортунизмом и prima facie эффективным нарушением, заблокировать иск об исполнении в натуре и ограничить доступные кредитору средства зашиты правом на взыскание убытков (которые в данном случае будет, вероятно, не так сложно доказать из-за наличия полноценного рынка).

Кроме того, есть серьезные этические возражения против принуждения должника-гражданина к исполнению обязательства тогда, когда принудительное исполнение без участия должника невозможно и при этом требует использования должником своих личных творческих и иных подобных навыков (например, написание книги, выступление на концерте и т.п.)2. С этической точки зрения удовлетворение исков об исполнении в натуре в таких случаях означало бы серьезное вторжение в сферу личной автономии должника.

Могут быть и некоторые иные ситуации, когда исполнение в натуре следует ограничить (например, на наш взгляд, этически неприемлемо принуждение к внесению пожертвования, и ожидания одаряемого
по консенсуальному договору дарения при уклонении дарителя от исполнения своего обязательства должны защищаться лишь иском об убытках)[9].

Но за рамками этих и некоторых иных исключений такой иск должен быть признан допустимым. Это, безусловно, касается тех случаев, когда независимо от того, может ли кредитор легко заменить должника, не возникает особых сложностей в реализации принуждения на стадии исполнительного производства, так как исполнение решения может быть осуществлено без непосредственного участия должника (например, перерегистрация на покупателя права собственности на недвижимость в ЕГРП, акций — в реестре акционеров, доли участия в ООО — в ЕГРЮЛ, патентов и товарных знаков — в Роспатенте при уклонении продавца этих активов от их отчуждения в пользу покупателя; принудительное выселение ответчика из занимаемого здания или помещения; отобрание иной обещанной должником и находящейся в его владении индивидуально-определенной вещи; признание основного договора заключенным как ответ на уклонение стороны предварительного договора от исполнения обязательства заключить основной договор и т.п.). Этот же иск может быть признан приемлемым и в отношении тех обязательств, исполнение которых невозможно без участия должника, и реализация решения на стадии исполнительного производства не столь беспроблемна, но при этом кредитор в силу уникальности предмета обязательства должника или монопольного статуса последнего не может легко и оперативно его заменить, обратившись к третьим лицам.

В связи с этим следует приветствовать включение с 1 июня 2015 г. в ГК РФ нормы, однозначно закрепляющей право кредитора по обязательству требовать его исполнения в судебном порядке. Такая норма содержится в п. 1 ст. 308.3 новой редакции ГК РФ. Согласно этой норме «в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства». Последняя оговорка позволяет учесть те случаи, когда в силу тех или иных политико-правовых резонов такое принуждение должно быть признано неприемлемым. Но само общее правило снимает какие-либо сомнения в том, что иск об исполнении договорного обязательства в натуре признается отечественным законодательством.

Кроме того, следует приветствовать и включение в ГК РФ с 1 июня 2015 г. нормы п. 6 ст. 393, согласно которой кредитор, пострадавший от нарушения негативного обязательства, в дополнение к праву взыскать убытки получает еще и право предъявить иск о пресечении действий, направленных на нарушение негативного обязательства. Этот аналог иска об исполнении обязательства в натуре (в английском праве именуемый injunction) позволяет обеспечить абсолютную защиту прав кредитора по негативному обязательству и опять же пресечь случаи оппортунистического игнорирования должником своих обещаний.

Но здесь нужно отметить, что позитивное право не может допустить право на иск об исполнении обязательства в натуре (или о пресечении) в случаях, когда исполнение решения на стадии исполнительного производства не может быть получено без участия должника, не обеспечив при этом эффективный инструментарий принуждения. «Выкручивание рук» должнику в такого рода случаях малопродуктивно. И, пожалуй, единственный приемлемый вариант судебного принуждения к совершению определенных действий или воздержанию от них состоит в наложении на ответчика чувствительных финансовых санкций, косвенно стимулирующих исполнение судебного решения. В связи с этим для таких случаев было бы разумно установить в законе институт эффективных судебных пеней, начисляемых на ответчика за каждый день неисполнения судебного решения, размер которых должен быть настолько чувствительным, чтобы лишить ответчика какого-либо стимула игнорировать судебное решение. Иначе сама идея иска об исполнении в натуре начинает профанироваться. Российское законодательство такие эффективные штрафы до последнего времени не предусматривало, в то время как они были бы очень востребованы как в отношении решений об исполнении договорных обязательств, так и применительно к иным сферам права (по искам о предоставлении документов в корпоративном праве, по негаторным искам в праве вещном и т.п.).

Безусловно, публичные штрафы за неисполнение судебного решения закону известны, но они установлены на крайне низком уровне и не выражаются в форме пеней. Статьи 119 и 332 АПК РФ предусматривают наложение определением суда судебных штрафов за неисполнение судебного решения в размере до 100 тыс. руб. в отношении организаций, что конечно же для многих ответчиков эффективным стимулом не является[10]. Ситуацию можно было бы несколько улучшить в рамках действующего законодательства, если бы эти нормы были интерпретированы судами таким образом, что сумма до 100 тыс. руб. могла бы взыскиваться за каждый день неисполнения судебного решения (т.е. рассматриваться не как фиксированный штраф, а как элемент своеобразных судебных пеней). Но в целом оптимальным решением мы считаем внесение в КоАП РФ нормы о взыскании с коммерческих организаций, не исполняющих судебные решения такого рода без уважительных причин, оборотных штрафов в бюджет из расчета за каждый день неисполнения решения (некая доля процента от оборота компании за каждый день неисполнения судебного решения).

Пока законодатель по этому вопросу бездействовал, Высший Арбитражный Суд РФ, не имея возможности сформировать такой состав административного правонарушения в рамках своей компетенции по толкованию законов, в Постановлении Пленума от 4 апреля 2014 г. № 22 «О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта» (п. 3) решил реализовать иной вариант оптимизации инструментов стимулирования исполнения судебных решений. Им был признан в качестве одного из возможных способов обеспечения исполнения судебного решения, перечень которых, согласно АПК РФ, не закрытый, аналог известного праву Франции, Голландии, Бельгии, Италии, Португалии и ряда иных стран института [’astreinte[11]. Согласно этому подходу по искам, не носящим денежного характера, суд, обязывая ответчика совершить определенные действия или воздержаться от них, указывает в резолютивной части сумму, которую ответчик должен будет уплачивать за каждый день неисполнения судебного решения. Отличие от классического публичного штрафа состоит в том, что так называемый астрент (а) носит характер пеней, которые начисляются за каждый день (или иной временной период) неисполнения судебного решения, (б) определяется в сумме по усмотрению суда с учетом в том числе финансовых возможностей ответчика, (в) идет в доход не государства, а самого истца.

С 1 июня 2015 г. этот институт получил прописку и в ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 308.3 новой редакции ГК РФ «суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1)». Думается, этот институт может вполне использоваться и в отношении судебных решений о пресечении, вынесенных в связи с нарушением негативных обязательств.

Анализировать данный институт в деталях и обсуждать, например, различные известные зарубежному праву модификации института «астрент», сравнительные преимущества классического французского «астрента» (идущего в доход истца целиком) и «астрента», например, португальского (часть которого направляется истцу, в то время как другая часть — в бюджет) не входит в наши задачи в рамках настоящей книги. Достаточно лишь отметить, что появление в российском праве этого способа стимулирования к исполнению судебных решений в любом случае лучше, чем сохранение прежнего статус-кво, в рамках которого такие инструменты практически отсутствовали (если не считать угрозу привлечения к уголовной ответственности).

В то же время отметим, что у этого института имеется очевидный недостаток, который мы не можем обойти своим вниманием в рамках настоящей книги, посвященной экономическим аспектам защиты гражданских прав. Есть риск того, что суды будут присуждать в качестве «астрента» крайне незначительные суммы ровно так же, как это происходит сейчас с моральным вредом. В мышлении конкретного судьи будет происходить своего рода когнитивный диссонанс. Он будет понимать, что если ответчик является более или менее крупной компанией, то, чтобы сломить ее волю и заставить считаться со своим решением, суду нужно установить в качестве «астрента» очень значительную по размеру сумму (вплоть до нескольких сотен тысяч рублей в день). Но, с другой стороны, тот факт, что эту сумму придется отдавать истцу, убытки которого, если и есть, в сотни раз ниже и который фактически может «озолотиться» в результате неисполнения ответчиком своего решения, будет толкать сумму «астрента», которую готов взыскать суд, ниже эффективного уровня. Интернализированные на самом глубинном уровне представления о коррективной справедливости и соразмерности санкций будут мешать судье спокойно допустить, что по итогам, скажем, полугода неисполнения судебного решения истец получит десятки миллионов рублей фактически «ни за что». В итоге эта проблема может препятствовать установлению достаточно высоких и очевидно сверхкомпенсационных сумм «астрента», необходимых для того, чтобы обеспечить эффективную превенцию случаев неисполнения судебных решений.

В этом плане вариант направления этих судебных пеней в бюджет вызывает куда меньше проблем. С точки зрения психологии судьи неосновательное обогащение отдельного истца — вещь достаточно спорная, а пополнение бюджета — куда более понятная. Поэтому, в целом признавая введение «астрента» вполне возможным регуляторным шагом, мы остаемся при мнении, что идеальным решением было бы законодательное введение оборотных штрафов.

ment / Ed. by J. Hallebek, H. Dondorp. Antwerp, 2010. О современном состоянии зарубежного права по данному вопросу см.: Specific Performance in Contract Law: National and Other Perspectives / Ed. by J. Smits, D. Haas and G. Hesen. Intersentia Publishers, 2008; Rowan S. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Analysis of the Protection of Performance. Oxford, 2012. Также см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003.

[2] Обзор высказываний французских цивилистов на этот счет см.: Rowan S. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Analysis of the Protection of Performance. Oxford, 2012. P. 51-52.

[3] Пожалуй, первым аргументы о сравнительной неэффективности иска об исполнении в натуре в сравнении с иском о взыскании убытков представил Ричард Познер.

См.: Posner R. Economic Analysis of Law. 2nd ed. Little Brown and Company, 1977. P. 95-96. В последней редакции своего opus magnum Познер продолжает критиковать иск об исполнении в натуре за то, что он блокирует эффективное нарушение, хотя и допускает отдельные исключения. См.: Posner R..A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 164.

[5] Schwartz A. The Case for Specific Performance // Yale Law Journal. 1979. Vol. 89. Р. 271 ff. (аргументация в пользу максимально широкого применения иска об исполнении в натуре с ограничением только в отношении обязательств по оказанию услуг личного характера); Ulen T. The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies // Michigan Law Review. 1984. Vol. 83. P. 358 ff. (близкие выводы о необходимости максимального расширения сферы доступности такого иска); Shavell S. Specific Performance versus Damages for Breach of Contract: An Economic Analysis // Texas Law Review. 2006. Vol. 84. P. 831 ff. (защищается тезис о необходимости признания допустимости иска об исполнении обязательства в натуре по обязательствам передать имущество); Kronman A.T. Specific Performance // University of Chicago Law Review. 1978. Vol. 45. P. 351 ff. (аргументация в пользу предоставления права на присуждение в натуре в отношении обязательств с уникальным предметом). См. также: LinzerP. On the Amorality of Contract Remedies - Efficiency, Equity, and the Second Restatement // Columbia Law Review. 1981. Vol. 77. P. 111 ff.; Friedmann D. The Efficient Breach Fallacy // Journal of Legal Studies. 1989. Vol. 18. P. 1 ff.; MacNeilI.R. Efficient Breach of Contract: Circles in the Sky // Virginia Law Review. 1982. Vol. 68. P. 968; Eisen- bergM.A. Actual and Virtual Specific Performance // California Law Review. 2005. Vol. 93. P. 975 ff.; Lewinsohn-Zamir D. Can’t Buy Me Love: Monetary Versus In-Kind Remedies // University of Illinois Law Review. 2013. Vol. 1. P. 151 ff.

[6] Kronman A. T. Specific Performance // University of Chicago Law Review. 1978. Vol. 45. P. 351 ff. (наиболее яркое представление данного дифференцированного подхода к приемлемости иска об исполнении в натуре).

[7] Shavell S. Specific Performance versus Damages for Breach of Contract: An Economic Analysis // Texas Law Review. 2006. Vol. 84. P. 831 ff.

[8] Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М.,

[9] Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003.С. 120.

«в гражданском процессе КНР предусмотрено наложение штрафа на физических лиц в размере до 100 000 юаней жэньминьби (примерно 530 тыс. рублей), а на организации — от 50 000 до 1 000 000 юаней жэньминьби (от 265 тыс. до 5,3 млн руб.)» (Халатов С.А. Повышение эффективности исполнения судебных актов арбитражных судов процессуальными инструментами косвенного принуждения // Московский юрист. 2013. № 3. С. 24-35).

[11] Об этом институте см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 14-15; Кузнецов Е.Н. Астрэнт (astreinte) как способ принуждения должника в исполнительном производстве Франции // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002-2003. № 2; Останина Е.А., Тарада- нов Р.А. Проблемы и перспективы рецепции института астрэнта (astreinte) российской правовой системой // Вестник ВАС РФ. 2013. № 6. С. 118-129.