Другой шаг, который обеспечивает расширение возможностей по абсолютной защите договорных прав, состоит в минимизации случаев, когда закон признает за одной из сторон право на немотивированный отказ от договора. Это касается в том числе и тех случаев, когда такое право обусловливается выплатой другой стороне той или иной компенсации (убытков, расходов и т.п.). Некоторые подобные примеры законодательного ограничения принципа pacta sunt servanda у нас не вызывают серьезных вопросов (например, предусмотренное в ст. 610 ГК РФ право любой из сторон договора аренды, заключенного на неопределенный срок, на немотивированный отказ от договора), в то время как некоторые другие взывают к серьезному критическому анализу их политико-правовой приемлемости.

Например, следует разобраться, оправданно ли то, что ГК РФ в ст. 717 дает заказчику по договору подряда право на немотивированный отказ от договора под условием уплаты подрядчику части цены, соразмерной тому, что тот уже успел выполнить, а также убытков в пределах разницы между этой подлежащей уплате частью цены и всей ценой договора. Зачем такое право ст. 782 ГК РФ признает за заказчиком по договору оказания услуг, обусловливая его реализацию оплатой исполнителю лишь фактически понесенных расходов? И наконец, почему эта же статья такое право в принципе дарует и исполнителю (при условии покрытия заказчику его убытков)?

В тех случаях, когда закон предоставляет стороне право на немотивированный отказ при условии покрытия убытков другой стороны от прекращения договора, оно фактически вводит Liability rule в отношении защиты договорных прав последней, исключая какие-либо возможности для абсолютной защиты. В тех же случаях, когда размер предусмотренной договором компенсации меньше убытков (например, когда ст. 782 ГК РФ говорит о возмещении отказавшимся от договора заказчиком лишь фактически понесенных расходов исполнителя), речь идет о введении модели исключительно ограниченной компенсационной защиты.

Как мы ранее показали, в пользу ограничения режима абсолютной защиты должны иметься очень веские аргументы. В отсутствие таковых право должно допускать абсолютный режим защиты договорных притязаний кредитора. Когда заказчик в договоре подряда или заказчик и исполнитель в договоре возмездного оказания услуг получают право оппортунистически лишить другую сторону ее договорных прав и навязать ей денежную компенсацию, размер которой будет ex post определять суд, возникают серьезные риски недокомпенсации и, соответственно, неэффективной по Парето реаллокации прав.

В этих условиях может показаться разумным исключить указанные нормы закона и оставить в отношении этих случаев в действии общие правила ГК РФ, согласно которым сторона не вправе немотивированно отказаться от своих обязательств (ст. 309, 310). Это приведет к тому, что в ситуации, когда сторона договора подряда или оказания услуг передумает его исполнять, она, учитывая риск предъявления к ней исков об исполнении ее обязательств (например, иска исполнителя или подрядчика о взыскании с заказчика всей цены работ или услуг или иска заказчика к исполнителю о принуждении к оказанию услуг), как минимум во многих случаях будет стимулироваться к тому, чтобы вступить с кредитором в переговоры и выкупить у него согласие на расторжение договора, предложив такую компенсацию, которая гарантированно покроет его убытки.

На это могут возразить, что в ряде случаев сама возможность иска об исполнении в натуре затруднена и было бы честнее прямо признать право на отказ от договора при условии возмещения убытков. Например, иск об исполнении обязательства по оказанию услуг нередко не соответствует тем критериям приемлемости такого иска, которые мы вкратце описывали ранее. В той степени, в которой это так, действительно, право на отказ от договора при условии возмещения убытков представляется вполне логичным. Но, как мы выше показали, могут быть случаи, когда должно быть допущено судебное решение о принуждении к оказанию услуг (например, при незаменимости исполнителя), исполняемое путем наложения на ответчика «астрента» или иных аналогичных способов косвенного принуждения. Установление в законе права исполнителя на немотивированный отказ от договора фактически блокирует перспективу такого принуждения даже тогда, когда оно может быть признано вполне приемлемым. Соответственно, было бы разумнее исключить соответствующую норму из п. 2 ст. 782 ГК РФ.

Что же касается права на отказ от договора заказчика по договору оказания услуг или подряда, то тут проблема с затруднительностью исполнения в натуре вовсе не встает. Основное обязательство заказчика состоит в оплате. Принудительное исполнение таких обязательств не вызывает особых проблем. Когда услуги оказаны, а работы выполнены, никакой отказ от договора в принципе не может быть признан допустимым, и исполнитель (подрядчик) должен безусловно оплатить цену договора[1]. В тех же случаях, когда услуги еще не оказаны (работы

не выполнены), лишение заказчика права на отказ от договора будет означать, что исполнитель (подрядчик) может исполнить свои обязательства и претендовать на оплату.

Но тут возникает проблема, связанная с тем, что во многих (хотя и не во всех) случаях процесс оказания услуг и выполнения работ требует тесного взаимодействия сторон и не может быть осуществлен без участия заказчика. Если из закона будут устранены нормы о праве заказчика на немотивированный отказ, а оказание услуг или выполнение работ невозможно без сотрудничества с заказчиком, отказ последнего от сотрудничества должен быть расценен как просрочка кредитора (ст. 406 ГК РФ). Соответственно, если полная оплата уже внесена, исполнитель (подрядчик) вправе оставить себе полученные средства и легально не исполнять свои обязательства, не рискуя стать ответственным за нарушение (п. 3 ст. 405 ГК РФ). Если оплата не внесена, исполнитель (подрядчик), столкнувшийся с такой просрочкой кредитора со стороны заказчика, будет иметь право взыскать с него всю согласованную цену. Обоснованием такого иска может быть применение п. 4 ст. 1 ГК РФ (о том, что никто не вправе извлекать выгоду из своего неправомерного поведения), применение по аналогии п. 3 ст. 157 ГК РФ (недобросовестное препятствование наступлению условия для оплаты), а также по аналогии целого ряда норм ГК РФ о купле-продаже, согласно которым уклонение покупателя от принятия товара дает продавцу право взыскать с продавца всю цену (п. 4 ст. 486, п. 4 ст. 514, п. 2 ст. 515).

Есть ли какие-то основания для дифференциации режимов договора купли-продажи, с одной стороны, и договоров подряда (оказания услуг) — с другой? Почему применительно к купле-продаже закон прямо допускает взыскание полной оплаты с продавца, потерявшего интерес в товаре и не желающего его принимать, а в отношении договоров оказания услуг (подряда) закон дает заказчику, потерявшему интерес в исполнении договора, право немотивированно отказаться от договора? Безусловно, сохранение договора с потерявшим в нем интерес заказчиком или покупателем и взыскание с них цены будут вынуждать покупателя (заказчика) к взаимодействию с продавцом (исполнителем, подрядчиком) на стадии исполнения последним его обязательств. Но степень этого взаимодействия, как правило, разная. Часто в договорах оказания услуг (подряда) она намного выше, чем при исполнении продавцом своего обязательства по поставке товара. В этих условиях такое косвенное (посредством взыскания оплаты)

принуждение к получению нежеланных услуг или работ может провоцировать новые конфликты и в целом, следует признать, не вполне нормально с точки зрения здоровья деловых связей. Кроме того, нежеланный покупателю товар он может в конце концов перепродать, а вот нежеланные услуги или работы после их оказания (выполнения) перепроданы естественным образом быть не могут. Возможно, именно поэтому применительно к купле-продаже закон допускает взыскание с покупателя, уклоняющегося от приемки товара, его цены и не дает покупателю, потерявшему интерес в договоре, право на немотивированный отказ от договора, в то время как в отношении договоров подряда или оказания услуг он дает заказчику право на выход. Этим можно объяснить и включение нормы (ст. IV. C.-2:111) о праве заказчика на отказ от договора оказания услуг под условием возмещения убытков в DCFR, и наличие аналогичной нормы в праве ряда зарубежных стран1.

Эти соображения подлежат серьезному дополнительному анализу. В то же время даже если с их учетом признать оправданным закрепление законом за заказчиком права на отказ от договора, то требуется изменить подход к определению последствий такого отказа. Во-первых, необходимо однозначно изменить норму п. 1 ст. 782 ГК РФ, согласно которой заказчик, отказывающийся от договора оказания услуг, обязан возместить исполнителю не убытки, а лишь фактически понесенные расходы. Это решение в принципе не соответствует здравому смыслу и экономической логике и по существу является откровенной ошибкой. Во-вторых, как в п. 1 ст. 782, так и в ст. 717 ГК РФ следует закрепить, что последствием отказа от договора со стороны заказчика будет взыскание с него всей согласованной в договоре цены, уменьшенной на те расходы, которые исполнитель (подрядчик) не понес из-за прекращения договора. Именно такое решение известно праву многих зарубежных стран[2] [3].

Может показаться, что такой расчет приводит к тем же самым суммам, что и взыскание убытков. В идеальном мире это будет действительно так. Но в мире реальном с его сложностями в доказывании будет проступать принципиальное различие. В рамках нашего предложения положение истца (подрядчика или исполнителя) будет намного проще

из-за перераспределения бремени доказывания. Истец может опираться на согласованную в договоре цену и более ничего доказывать не должен. Вместо этого именно заказчик, отказавшийся от договора, будет обязан доказывать, какую долю расходов мог сэкономить подрядчик (исполнитель) в результате прекращения договора, чтобы снизить объем взыскания. Конечно, у ответчика не будет доступа к информации о реальной экономии истца, но он может опираться на расчетные показатели, определенные при помощи привлекаемого эксперта. С экономической точки зрения такое решение будет компромиссом. С одной стороны, подрядчик (исполнитель) будет лишен возможности защищать свое договорное право в абсолютном режиме, не сможет навязать заказчику нежеланную услугу (работу) и вынуждать его к тесному взаимодействию при оказании услуг или выполнении работ помимо его воли. С другой же стороны, риск недокомпенсации в рамках такой модели компенсационной защиты будет намного ниже, чем в ситуации, когда права исполнителя (подрядчика) защищались бы традиционным иском об убытках.

[1] Данный подход поддерживается и многими судами. См. постановления ФАС Московского округа от 13 декабря 2006 г., от 15 декабря 2006 г. № КГ-А40/12225-06, от

[2] Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) / Ed. by C. von Bar and E. Clive. Sellier European Law Publishers, 2009. P. 1720.

[3] Такой подход к расчету компенсации при расторжении договора заказчиком реализован согласно ГК Нидерландов в ст. 7:408 и п. 2 ст. 7:411 в отношении договора на оказание услуг и п. 2 ст. 7:764 в отношении договора на выполнение строительных работ; согласно § 649 Германского гражданского уложения — в отношении договора на выполнение работ. См. аналогичный подход в § 1168 Австрийского гражданского уложения.