Ранее мы уже отмечали, что одна из целей права состоит в создании условий для экономического развития и роста экономического благосостояния народа, а формирование комфортной институциональной среды для рыночного обмена является в большинстве случаев наилучшим средством добиться этой цели. Также указывалось, что один из путей реализации этой экономической функции права состоит в снижении трансакционных издержек.

В этом контексте надо рассматривать одну из центральных задач договорного права — обеспечение механизмов восполнения пробелов в договоре. Ведь любой договор носит по определению неполный характер. Стороны не могут оговорить в контракте условия на все случаи жизни, правила, которые могли бы урегулировать их взаимоотношения при любом развитии событий. Многообразие и непредсказуемость деловой жизни просто не оставляют иллюзий на этот счет.

Конечно, степень неполноты контракта различается в зависимости от вида контрактов, условий его заключения и ряда иных факторов. Неполнота самого простого реального договора дарения или купли- продажи конкретной вещи за наличные «из рук в руки», безусловно, не столь значительна. В то же время если взглянуть на большинство коммерческих контрактов, регулирующих длительные взаимоотношения сторон, то станет очевидно, что огромное число вопросов, которые могут встать в процессе его исполнения, чаще всего в нем эксплицитно не урегулировано.

Что значит неполнота контракта с точки зрения условий для успешной реализации экономической трансакции? Ответ очевиден. Отсутствие соответствующих положений договора становится серьезной проблемой, если между сторонами возникает спор. Как уже отмечалось, важнейшая задача государства состоит в судебной защите договорных прав, так как без этого интенсивность оборота значительно падает. Но как государство может реализовать эту задачу, если соответствующий спорный аспект контрактных взаимоотношений в договоре не урегулирован? У суда в такой ситуации есть только две альтернативы: первая состоит в том, чтобы вовсе отказать в судебной защите договорных прав, вторая же — в том, чтобы восполнить возникший пробел в договоре.

Первая, достаточно жесткая альтернатива в ряде случаев есть вполне удачное решение. Это в первую очередь касается тех случаев, когда пробел в договоре суд не в состоянии восполнить (например, не согласовано количество товара в договоре купли-продажи или описание работ, подлежащих выполнению по договору подряда). Также в ряде ситуаций восполнение некоторых пробелов право не желает доверять судам, опасаясь злоупотреблений или судебных ошибок, которые в данном случае будут приводить к тому, что суд будет дописывать договор за стороны, внедряя в него некоторые принципиальные условия, которые могут не устроить обе стороны и привести к навязыванию сторонам условий, которые не будут отвечать критерию Парето (например, срок в договоре строительного подряда или цена недвижимости в договоре купли-продажи недвижимости).

В том случае, когда пробел в силу природы вещей невосполним, мы говорим о фактической невосполнимости пробела. В том же случае, когда право осознанно отказывается восполнять пробел, который в принципе теоретически суд восполнить бы мог, можно говорить о юридической невосполнимости пробела. В обоих случаях мы имеем фатальную пробельность контракта. Отсутствие в договоре прямо согласованного условия соответствующего типа здесь будет означать признание договора незаключенным и отказ в судебной защите договорных прав. Для обозначения такого рода фатальных пробелов в договоре договорное право использует доктрину существенных условий, т.е. условий, без прямого согласования которых договор не считается заключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

При этом такого рода «санкция» за невнимание сторон к тем или иным аспектам своего договорного «плана» носит достаточно жесткий характер. Чем больше пробелов в договоре будут считаться фатальными и, соответственно, чем меньше суды будут утруждать себя задачей по восполнению договорных условий, тем больше усилий по согласованию юридически действительного договора требуется от контрагентов. Это приводит к повышению трансакционных издержек. Риск непризнания договора судом из-за наличия в нем тех или иных пробелов будет вынуждать стороны обязательно договариваться по таким условиям, вести переговоры и находить компромисс.

Так как заранее ex ante закрепить в законе исчерпывающим образом существенные условия всех поименованных договоров, не говоря уже о договорах непоименованных, просто невозможно, сторонам зачастую нелегко ex ante точно определить список фатальных пробелов в договоре. Это, в свою очередь, еще больше усиливает стимулы к написанию максимально полных договоров во избежание непризнания договора судом, а значит, еще больше повышает трансакционные издержки.

Кроме того, такая непредсказуемость в вопросе о заключенности договора дестабилизирует оборот и конечно же не способствует выстраиванию условий для нормального и интенсивного рыночного оборота.

При этом в очень многих случаях, особенно там, где цена вопроса не столь высока, стремление к максимально возможной полноте контракта просто экономически неоправданно, так как трансакционные издержки не окупаются соответствующими выгодами. Как и со всеми иными случаями высоких трансакционных издержек, этот феномен просто блокирует возможности по заключению множества потенциально взаимовыгодных и улучшающих по Парето договоров, а значит, стоит на пути роста экономического благосостояния посредством более эффективного распределения экономических благ и переноса их в руки тех, кто ценит их выше.

Соответственно, неудивительно, что описанный вариант решения проблемы неполноты контракта в рыночных условиях имеет серьезные недостатки и не может рассматриваться как универсальный. Безусловно, в некоторых случаях у него нет альтернатив (например, в случае фактической невосполнимости пробела). Но как минимум там, где право может восполнить пробел в договоре, а риски ошибки в восполнении пробела не столь высоки, игнорировать возможность спасти договор было бы неправильно. А как право может спасти пробельный договор? Первый из возможных вариантов — это предоставление суду права восполнить пробел.

Исходя из этого неудивительно, что право всех развитых стран стремится дать судам возможность восполнения пробелов. Это, во-первых, институт так называемого восполняющего толкования договора, известного многим правопорядкам («конструктивное толкование» в немецком праве, доктрина «подразумеваемых фактически» условий в английском праве и т.п.)[1]. Тут суды реконструируют содержание непрописанного в договоре прямо, но с большей вероятностью подразумеваемого сторонами правила. Во-вторых, это применение обычаев оборота. В-третьих, применение по аналогии норм закона, напрямую неприменимых к соответствующему договору. В-четвертых, это, наконец, разрешение спора, возникшего в «пробельной зоне», на основе таких принципов, как справедливость, разумность и добросовестность (ст. 6 ГК РФ). В последнем случае суд сам формирует отсутствующее в договоре правило и ex post применяет его к соответствующим обстоятельствам.

Все описанные инструменты восполнения пробелов носят в той или иной степени ex post характер. Они действительно во многих случаях могут спасти договор и позволить суду защитить договорные права, но ценой этому являются делегация суду широких дискреционных полномочий и значительная непредсказуемость. Реконструирование воли сторон договора в рамках восполняющего толкования, если применять этот прием добросовестно, — занятие крайне сложное и в большинстве случаев малопродуктивное, как и любая попытка проникнуть в сознание сторон ex post. Обычаи оборота часто трудноуловимы, неоднозначны или попросту отсутствуют. Для применения норм закона по аналогии требуется наличие норм, которые бы регулировали сходные отношения, и, кроме того, определение сходности отношений. Принятие решения о применении аналогии находится на чистом усмотрении суда и носит нередко достаточно непредсказуемый характер. Что уж говорить о варианте разрешения спора на основе принципов разумности, справедливости и добросовестности?

Соответственно, даже тогда, когда право готово «спасать» договор и восполнять в нем пробел за счет делегации судам таких полномочий по «дописыванию» договора за стороны, это снижает трансакционные издержки отнюдь не столь значительно, как хотелось бы. Фактор непредсказуемости решения суда и риски столкнуться с содержанием восполненного судом условия, которое не устроит стороны и лишит договор взаимовыгодного статуса, не позволяют сторонам в полной мере полагаться на судей и экономить на трансакционных издержках. Более того, можно даже задаться вопросом: что для многих сторон будет страшнее — риск непризнания договора судом или риск того, что суд начнет дописывать контракт за стороны? Думается, что все-таки в большинстве случаев первое. Но тем не менее второе тоже исключить во многих случаях нельзя.

Кроме того, надо еще учитывать тот факт, что инструменты ex post восполнения пробелов, будучи направлены на понижение трансакционных издержек на согласование договора, невольно продуцируют рост трансакционных издержек на разрешение договорных споров (литигационные издержки). Спор, в котором суду приходится не опираться на четкие букву закона или положение контракта, а проявлять широкое усмотрение, изучать обычаи, оперировать такими принципами, как добросовестность и разумность, намного сложнее и нередко продолжительнее, требует больших усилий как от суда, так и от сторон. Этот тип трансакционных издержек ни в коем случае нельзя также игнорировать. По мере роста ожидаемого значения таких издержек (их размер, умноженный на процент вероятности возникновения такого спора) снижается общий чистый выигрыш сторон от контрактного взаимодействия и ухудшаются условия для нормального взаимовыгодного рыночного обмена.

При этом чем меньше у участников оборота доверия к экспертизе судов в деле дописывания договора и определения наиболее адекватных конкретной ситуации условий контрактного взаимодействия, тем больше они вынуждены тратить сил и средств на заключение максимально полных контрактов, тем чаще такие трансакционные издержки оказываются выше потенциального кооперативного излишка и, соответственно, тем больше потенциально взаимовыгодных сделок будет блокироваться.

Исходя из вышесказанного право не может эффективно реализовать задачу по восполнению пробелов в договорах и снижению трансакционных издержек сторон исключительно за счет ex post механизмов и расширения прав судов по «дописыванию» договоров за стороны. Но что же может сделать тогда право?

Ответ очевиден и стал понятен всем более или менее развитым правопорядкам достаточно давно. Он состоит в том, что правовая система начинает восполнять пробелы в договоре ex ante, устанавливая законодательно или на уровне прецедентной практики высших судов соответствующие диспозитивные правила. Собственно, более 90% всего массива договорного права любой западной страны состоит из тысяч диспозитивных норм. Задача таких норм состоит в том, чтобы восполнить возможные пробелы в договоре, снять угрозу непризнания всего договора со ссылкой на его фатальную пробельность и одновременно снизить неопределенность в вопросе о правилах контрактного взаимодействия. Достаточно подробные диспозитивные правила договорного права снижают, таким образом, риски непризнания и риски непредсказуемого «дописывания» судами заключенного договора за счет установления заранее известных сторонам правил, от которых они вольны отступить при желании согласовать нечто иное. Молчание сторон по данному вопросу в теории означает, что их устроили предложенные правотворцем правила. Тем самым сокращаются трансакционные издержки обоих типов (по согласованию и по разрешению спора), возникает понятная и предсказуемая регуляторная среда и значительно упрощается оборот[2]. По многим небольшим сделкам сторонам оказывается достаточно договориться только по самым базовым параметрам своего взаимодействия. Остальное будет выведено из применимых диспозитивных норм. Роль судейского усмотрения в восполнении пробелов снижается, предсказуемость правил игры возрастает. Такой механизм восполнения пробелов через установление диспозитивных норм мы называем институтом ex ante восполнения пробелов.

Таким образом, на самом общем уровне можно выявить два приема, при помощи которых правовая система решает проблему имманентной неполноты контракта, — ex post и ex ante восполнение. Первый вариант снижает трансакционные издержки на составление договора, но не настолько существенно, и при этом провоцирует литигационные издержки на разрешение споров. Второй вариант более существенно снижает трансакционные издержки на согласование договора (за счет обеспечения более предсказуемого восполнения пробелов в договоре) и не провоцирует серьезные литигационные издержки (в связи с тем, что поводов для разногласий оказывается значительно меньше, а от суда при разрешении спора требуется лишь применение в пробельной зоне диспозитивной нормы).

При этом граница между ex post восполнением и применением ex ante установленной диспозитивной нормы не столь однозначна. На самом деле нередко законодатель может устанавливать диспозитивные нормы с таким содержанием, что от суда потребуется значительное судейское усмотрение или применение неких оценочных стандартов (например, рыночная цена, разумные сроки, обычное качество и т.п.). Диспозитивные нормы такого рода максимально приближаются по своему регуляторному эффекту к ex post восполнению пробелов.

Далее наша задача здесь состоит в том, чтобы определить, как экономический анализ может помочь в формировании оптимального содержания диспозитивных норм договорного права.

[1] Подробнее см.: Байрамкулов А.К. Основы учения о восполнительном толковании гражданско-правового договора // Вестник гражданского права. 2014. № 2. С. 7-43.

[2] Shafer H.-B., Ott C. The Economic Analysis of Civil Law. Edward Elgar Publishing, 2004. P. 299.