Чаще всего правотворец устанавливает диспозитивные нормы, которые соответствуют его этической интуиции и рассматриваются как наиболее справедливые. Как и в большинстве других случаев, при отсутствии какой-либо более ясной методологии поиска оптимального содержания правовых институтов правотворец полагается и должен полагаться на свою этическую интуицию и решение, которое представляется наиболее справедливым. Вместе с тем конечно же определить наиболее справедливое диспозитивное правило можно, только приняв во внимание все возможные последствия его реализации на практике.

При этом позитивный экономический анализ права может оказать в этом плане неоценимую помощь.

Он может очертить пределы эффективности диспозитивного регулирования договорных отношений. Так, например, уже отмечалось, что позитивный экономический анализ показывает, что при заключении потребительского договора присутствует значительное неравенство переговорных возможностей, включая асимметрию профессионализма и информированности. Но самое главное — это то, что для потребителя изучение периферийных договорных условий и их адекватный учет в соотношении с ценой и иными центральными договорными условиями становятся чаще всего невозможными из-за ограниченной рациональности. Более того, изучение потребителем периферийных условий часто просто экономически неоправданно с точки зрения соотношения трансакционных издержек и возможной выгоды. При этом коммерсант полностью контролирует содержание стандартизированной договорной проформы и с учетом неэластичности реакции большинства потребителей на содержание периферийных условий не имеет никаких сложностей в установлении в такой проформе по сути любого содержания таких условий. В данной ситуации экономический анализ права показывает всю бесперспективность попыток оградить потребителя от навязывания ему невыгодных периферийных договорных условий за счет диспозитивных норм закона. Все разумные и сбалансированные правила, которые законодатель решит установить в качестве диспозитивных норм, будут без какого-либо труда обойдены коммерсантами и окажутся бесплодными.

Из этого не следует, что абсолютно все нормы потребительского права, определяющие периферийные права и обязанности сторон потребительского договора, а также нормы классического договорного права в случае их применения к потребительским договорам должны толковаться как императивные. Тем не менее нам представляется очевидным, что, во-первых, как уже отмечалось, императивность в этих отношениях экономически вполне оправданна, а во-вторых, судам необходимо предоставить значительные полномочия по пресечению недобросовестной эксплуатации переговорных преимуществ и неоправданных отступлений от тех норм, которые являются диспозитивными. Там, где к потребительским отношениям применяется диспозитивная норма, свобода коммерсанта отступить от нее при составлении своей стандартной проформы должна быть ограничена судебным ex post контролем. Иначе коммерсант в зоне диспозитивного регулирования будет иметь ничем не ограниченную возможность навязывания потребителю практически любого содержания договора. Поэтому неудивительно, что и в европейском, и в российском праве в этой сфере действует целый ряд институтов, оформляющих такую контролирующую роль судов (в Европе это доктрина несправедливых договорных условий в потребительском праве, в России — п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей и ст. 428 ГК РФ)[1]. Экономический анализ помогает найти весомые аргументы против того, чтобы оставлять потребителя один на один с властью коммерсанта отходить от диспозитивных норм договорного права.

Помогает позитивный экономический анализ права и в вопросе определения содержания самих диспозитивных норм. Правотворец может использовать позитивный экономический анализ для выбора правил, которые могли бы спровоцировать желаемый регуляторный результат. Сам этот результат может быть признан желательным на основе и вполне неэкономических политико-правовых соображений (например, представлений о справедливости). Экономический же анализ привлекается для целей моделирования реакции людей на то или иное возможное содержание соответствующей диспозитивной нормы и подбора той нормы, которая может привести к желаемому результату. Модель рационального выбора и анализ правовых норм в качестве стимулов к изменению человеческого поведения могут помочь выработать то содержание диспозитивных норм, которое будет стимулировать желаемое поведение сторон договора и в наилучшей степени служить регулятивной цели, поставленной правотворцем перед соответствующей нормой.

Например, в той степени, в которой право на основе комплекса политико-правовых (этических и экономических) соображений ставит перед правилами об ответственности за просрочку в исполнении денежного обязательства задачу по предотвращению случаев нарушения платежной дисциплины, экономический анализ права может помочь подобрать содержание норм об ответственности, которое будет в наилучшей степени служить данной цели. Как уже отмечалось, если общее бремя ответственности за просрочку будет меньше, чем процент, который должник был бы должен заплатить банку за привлечение заемного финансирования, то должнику будет выгоднее кредитоваться за счет своих кредиторов, чем обращаться в банк. Соответственно, экономический анализ права подсказывает, что общий объем ответственности плательщика за просрочку должен быть диспозитивно установлен на уровне как минимум не менее чем обычный процент по привлекаемому кредиту.

[1] Подробнее см.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. В 2 т. М., 2012.

Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 119.