Диспозитивная норма отличается тем, что стороны вольны от нее отступить за счет прямого согласования иного правила. При этом закрепленная диспозитивная норма может обладать разной степенью устойчивости.

Например, в условиях, когда заключение того или иного типа договоров происходит в большинстве случаев при сильной диспропорции переговорных возможностей и отсутствии каких-либо серьезных переговоров, монопольное влияние одной из сторон на содержание договора приводит к тому, что договор заключается по принципу «принимай или уходи» (take-it-or-leave). В такой ситуации диспозитивные нормы, которые не устраивают сильную сторону, часто легко отвергаются. Как уже отмечалось, это особенно характерно для диспозитивных норм, регулирующих «периферийные» аспекты договорного взаимодействия, в случае, если речь идет о потребительских договорах. В сугубо коммерческих договорах, где рациональный контрагент, несмотря на слабые переговорные возможности, должен эластично реагировать на периферийные условия, способен более или менее ясно соизмерить неценовые и ценовые условия и не заключит договор, в котором комплекс ценовых и неценовых условий в совокупности ему невыгоден, свобода сильной стороны в навязывании отступлений от диспозитивных норм несколько меньше. Но и здесь очевидно, что устойчивость диспозитивных правил невысока. Отсутствие реальных переговоров и использование стандартной проформы сильной стороны позволяют достаточно свободно и с минимальными трансакционными издержками отступать от диспозитивных норм, пусть и не настолько серьезно, чтобы это приводило к заключению невзаимовыгодного контракта.

Другая ситуация имеет место тогда, когда договор заключается в результате относительно равноправных переговоров. В такого рода случаях диспозитивные нормы приобретают высокую степень устойчивости. Согласование любого отличающегося от них содержания договора влечет рост трансакционных издержек, так как провоцирует переговоры. При этом уровень этих издержек повышается за счет свойственных людям особенностей мышления — эффекта статус-кво и эффекта обладания. Как только некое право фиксируется в законе, пусть и в диспозитивной норме, для управомоченного таким образом лица отказаться от этого права становится психологически сложно. Неприятие риска ошибки при отступлении от статус-кво и переоценка закрепленных законом за лицом прав могут затруднять принятие решения об отходе от диспозитивного правила. Управомоченное лицо часто будет готово отказаться от предоставленного ей законом права за куда большее вознаграждение в виде соответствующей корректировки цены или встречных уступок по иным условиям, чем это же лицо было бы готово само отдать за то, чтобы это право приобрести, в результате переговоров, если бы оно было изначально закреплено законом за контрагентом.

Устойчивость диспозитивных норм во многом также связана и с ограниченным профессионализмом контрагентов и неполнотой информации. Часто стороны даже не пытаются отступать от соответствующего диспозитивного правила еще и потому, что просто не в курсе его существования. Например, можно смело утверждать, что подавляющее большинство российских корпоративных юристов, которым поручают согласовать контракт, в отношении которого у них нет большого опыта юридического сопровождения, будет формировать свое экспертное заключение по его содержанию в условиях отсутствия полного знания о реальном наборе применимых к контракту диспозитивных норм. Ведь многие из них не закреплены в ГК РФ, а вытекают из сложившейся судебной практики, изучение и анализ которой требуют определенного уровня профессионализма и временных затрат. При заключении незначительных контрактов в рамках обычной хозяйственной деятельности такое поверхностное погружение в вопросы юридических рисков может быть вполне оправданно с точки зрения соотношения выгод от большего экспертного внимания к регуляторным деталям, с одной стороны, и неизбежного роста трансакционных издержек — с другой.

Так что на практике большое число диспозитивных норм оказывается достаточно устойчивым регуляторным инструментом (sticky default). И в самом этом факте, казалось бы, нет ничего настораживающего, если бы не одно «но». Дело в том, что диспозитивные нормы оказываются достаточно устойчивыми и тогда, когда их содержание не очень эффективно. Все описанные причины устойчивости диспозитивных норм приводят нередко к тому, что стороны не отступают от не вполне удачных диспозитивных норм, т.е. не делают того, что, казалось бы, оправданно сделать с точки зрения модели рационального выбора и интересов самих сторон.

Проведем такой мысленный эксперимент. Сейчас в условиях, когда закон диспозитивно говорит о полном возмещении убытков (ст. 15, ст. 393 ГК РФ), закрепляя тем самым, как представляется, экономически вполне эффективную норму, 99% контрактов не пытается отойти от этого правила. Думается, можно допустить, что полное возмещение убытков вполне устраивает большинство контрагентов. Но что если завтра диспозитивная норма закона поменяется и в качестве общего правила будет установлено взыскание лишь реального ущерба? Повлечет ли это изменение то, что в тех же самых 99% контрактов появится условие, отступающее от этого странного правила и восстанавливающее, казалось бы, устраивающее всех полное возмещение? Конечно же нет. Изменение закона повлечет изменение предпочтений сторон. Тот объем защиты от притязаний, который новый закон дает должнику, будет оцениваться им в качестве статус-кво и подспудно менять предпочтения должника. Должник будет воспринимать такое решение как авторитетное высказывание регулятора. При отсутствии четкой уверенности в адекватности обратного решения куда проще положиться на такое содержание нормы. Ведь, как показывает бихевио-экономи- ческий анализ права, мы в среднем намного сильнее переживаем, если допускаем ошибку в результате активного действия, чем в случае, когда наша ошибка состоит в неоправданном сохранении статус-кво.

Если ранее, в условиях прежнего закона, должник бы даже не подумал торговаться ради исключения полного возмещения и перехода к режиму ответственности только за реальный ущерб, то теперь, когда права кредитора диспозитивно ограничены таким ущербом диспозитивной нормой, некоторым должникам будет казаться, что это решение и есть самое оптимальное, а отступать от него они будут готовы только за существенную ценовую премию или иные серьезные уступки. Это, в свою очередь, усложняет процесс достижения компромисса и снижает число случаев, когда сторонам удастся договориться об отступлении от диспозитивного правила.

Безусловно, как мы ранее показали, режим защиты позитивного интереса (включая возмещение упущенной выгоды) является, судя по всему, наиболее эффективным решением. Соответственно, в случае установления в качестве диспозитивной нормы неэффективного правила о взыскании лишь реального ущерба интенсивность отступления сторон от такого нового правила будет намного выше, чем интенсивность отступления от эффективного правила о полном возмещении убытков, так как при установлении режима взыскания лишь реального ущерба большинство участников оборота столкнется с неэффективным и немажоритарным диспозитивным решением. Тем не менее представляется, что коэффициент отступления от неэффективного правила будет намного ниже того уровня, который диктуется теорией рационального выбора. Далеко не все из тех, кто чувствовал себя вполне комфортно в условиях действия диспозитивного правила о полном возмещении убытков, при инверсии этого правила предпримут попытку отступить от нового неэффективного диспозитивного правила о взыскании лишь реального ущерба.

Можно привести и другой, уже реальный пример. ГК РФ в п. 5 ст. 488 предусматривает, что при продаже товара с отсрочкой платежа переданный покупателю товар, если иное не предусмотрено в договоре, остается в залоге у продавца до момента окончательного расчета. В такой ситуации возникает залог в силу закона. При этом в силу подп. 3 п. 2 ст. 351, а также подп. 1 и 2 п. 1 ст. 343 и абз. 2 п. 2 ст. 346 ГК РФ если покупатель до момента полной оплаты распорядится данным товаром или потребит его, то продавец получает право требовать от покупателя досрочного исполнения денежного обязательства. Так как правила о купле-продаже применяются и к договору поставки, а в нормах о последнем никаких особых правил на этот счет не предусмотрено, законный залог будет возникать по общему правилу во всех случаях поставки товара (оборудования, сырья, продуктов питания и т.п.). Большинство таких закупок в обороте осуществляется с целью дальнейшей переработки, потребления или перепродажи, и при этом часто все это может произойти еще до того, как наступит срок для окончательного расчета первоначального покупателя за данный товар. Соответственно, норма п. 5 ст. 488 ГК РФ явно противоречит такой экономической логике: покупатель, потребивший или перепродавший товар ранее, чем он расплатился с продавцом, рискует оказаться ответственным за убытки, да еще и столкнуться с требованием о досрочном исполнении.

В этих условиях можно было бы ожидать, что в большинстве договоров поставки, по которым товар приобретается для немедленного потребления, переработки или перепродажи, будет встречаться условие, исключающее применение диспозитивной нормы п. 5 ст. 488 ГК РФ о законном залоге. Но, по нашим сведениям, это происходит намного реже, чем этого можно было бы ожидать в теории. Многие юристы, сопровождающие договорную работу, даже не знают о существовании данной нормы о законном законе. А те, кто знает, не часто проявляют инициативу по ее исключению за счет включения соответствующей оговорки в предложенный продавцом проект договора поставки. Безусловно, редкий продавец сильно бы настаивал на включении в договор положения о залоге на проданный им покупателю товар, если бы такой нормы не было (так же как редкий продавец пользуется возможностью

включить в договор условие о сохранении права собственности на переданный покупателю товар, допустимость которого прямо признана в ст. 491 ГК РФ). Но раз уж диспозитивная норма, дарующая продавцу права залогодержателя, имеется, отказываться от этого преимущества просто так ему не с руки. Эффект обладания (endowment effect) будет подталкивать его к тому, чтобы отказываться от этого права только за серьезную прибавку к цене или иные встречные уступки покупателя. Все это усложняет переговоры по тексту договора. В результате даже осведомленные о данной норме покупатели, принимая во внимание эти трансакционные издержки, а также учитывая, что поставщику чаще всего будет достаточно сложно выяснить факт потребления, переработки или перепродажи купленных движимых вещей, просто, как правило, не настаивают на исключении данного правила. Неудачное диспозитивное правило становится устойчивым.

Подобных примеров можно найти очень много. В российском договорном праве достаточно диспозитивных норм, которые либо в принципе крайне неудачны с экономической точки зрения, либо оказываются таковыми в контексте определенных видов договоров. Но реакция сторон на эти регуляторные шероховатости очень часто оказывается слабой. В результате договорные отношения развиваются не на самом оптимальном регуляторном фоне[1].

Этот факт повышает уровень ответственности правотворца за качество принимаемых диспозитивных норм. Снабжение нормы диспозитивным статусом отнюдь не гарантирует, что во всех или даже в большинстве случаев, когда она проявляет свои регуляторные недостатки, стороны преспокойно отступят от данной нормы. Очень часто этого не происходит. Поэтому так важно изначально сформировать экономически эффективное содержание диспозитивной нормы, не успокаивая себя тем, что если норма окажется не вполне удачной, то стороны ее всегда исключат.

[1] Об устойчивости даже неэффективных диспозитивных норм см.: Ben-Shahar O., Pottow J.A.E. On the Stickness of Default Rules // Florida State University Law Journal. 2006. Vol. 33. P. 651 ff.; Korobkin R The Status Quo Bias and Contract Default Rules // Cornell Law Review. 1998. Vol. 83. P. 608 ff.