Толкование договора является одним из самых сложных вопросов договорного права. В наши цели не входит экономический анализ всех аспектов этой глобальной проблемы. Достаточно проанализировать то, что экономический анализ может сказать в отношении главного вопроса доктрины толкования договора.

Традиционно выделяются два основных подхода к толкованию.

Первый подход состоит в том, что приоритет имеет текст договора и то, как этот текст разумно воспринимался бы среднестатистическими участниками оборота. В рамках такого подхода право суда толковать договор вопреки его очевидному буквальному значению во имя попытки реализовать не отраженную в тексте имплицитную волю реальных контрагентов достаточно ограниченно и допускается только в случаях, когда текст неясен, или в исключительных случаях, когда буквальный текст хотя и понятен, но очевидно абсурден и никак не может отражать то, что стороны реально имели в виду. Такой подход можно условно обозначить как объективную теорию толкования. Здесь при толковании договора акцент делается на волеизъявлении.

Второй подход состоит в том, что приоритет имеет реальная воля сторон договора, а ее отражение в тексте договора рассматривается просто как один из важных ее признаков, не имеющий какого-то приоритетного значения. В рамках такого подхода суд может не только начать выяснять подразумеваемую волю сторон в случае неясности текста, но и свободнее отходить от ясного значения текста при наличии доказательств того, что стороны могли иметь в виду нечто иное. В отличие от первого подхода отступление суда от ясной семантики текста здесь возможно не только при очевидной абсурдности текста, но и при наличии признаков того, что реальные контрагенты имели в виду не то, что написано. Такой подход можно условно обозначить как субъективную теорию толкования.

В зарубежной цивилистической литературе давно идут споры о приоритете одного из этих подходов. Международные акты унификации договорного права пытаются закрепить тот или иной компромисс, но скорее склоняются ко второму варианту[1]. Считается, что возвышение истинной воли сторон над ее формальным отражением в тексте в большей степени отражает идею автономии воли сторон и принцип свободы договора, в то время как объективная теория с ее акцентом на тексте договора прежде всего защищает предсказуемость и стабильность договорных отношений.

ГК РФ скорее отдает предпочтение объективной теории, так как ст. 431 Кодекса явным образом фиксирует примат волеизъявления и вторичную роль истинной воли сторон. Согласно данной статье суд вправе перейти к установлению истинной, но не отраженной в тексте воли сторон путем обращения к внешним по отношению к тексту и природе договора обстоятельствам (преддоговорной переписке, сложившейся практике взаимоотношений, реальному поведению сторон и т.п.) только тогда, когда невозможно установить смысл текста в его буквальном прочтении и в сопоставлении с иными условиями того же договора и его природой в целом. Из этой нормы вытекает, что там, где текст договора вполне ясен, суд не вправе «опрокидывать» его, пытаясь переписать договор на основе реконструкции того, что реальные стороны могли иметь в виду. В каких-то вопиющих случаях расхождения воли и волеизъявления суд вправе по иску одной из сторон признать договор недействительным в связи с заблуждением, в других случаях — ограничить явно несправедливое содержание договорных условий на основании ст. 10, 169 и 428 ГК РФ, но Кодекс явным образом не допускает произвольного отступления от ясного текста в случае предположения о том, что стороны имели в виду несколько иное.

В пользу того или иного подхода может быть приведено множество исторических, догматических и политико-правовых соображений. Наша задача состоит в том, чтобы посмотреть на эту проблему через призму экономического анализа.

Экономический подход подталкивает нас к выводу о том, что решение российского законодателя в принципе является предпочтительным, но требует небольшой корректировки. Мы считаем буквальный подход к толкованию договора наиболее предпочтительным. Переход к выяснению не отраженной в тексте воли сторон возможен только при неясности и противоречивости текста. Единственным исключением является ситуация, в которой ясный буквальный смысл договора носит абсолютно абсурдный характер и у суда не возникает никаких сомнений в том, что стороны имели в виду не то, что отражено в тексте.

Проясним нашу позицию.

Во-первых, следует оценить объективный и субъективный подходы к толкованию с точки зрения влияния на трансакционные издержки.

Объективный подход на первый взгляд имеет тот недостаток, что несколько повышает ex ante трансакционные издержки на согласование договора, так как жестко карает стороны за невнимательность при составлении текста и нечеткое отражение в тексте воли сторон. Суд в такой ситуации не будет анализировать истинную волю сторон, а применит условия договора буквально. Опасения в отношении такой перспективы должны стимулировать стороны тратить больше сил и внимания на выверку текста.

Но тезис о более высоких трансакционных издержках на согласование договора в рамках объективного подхода может быть поставлен под сомнение, как только мы оценим аналогичные издержки при субъективном подходе к толкованию. Казалось бы, здесь стороны могут немного расслабиться и понадеяться на то, что при невнимательном отражении в тексте своей истинной воли суды смогут ее реконструировать и придать договору заложенный в него смысл. Но как только мы введем в анализ вполне реалистичное предположение в отношении того, что суд при реконструкции истинной воли может совершить ошибку, вся картина переворачивается. Дело в том, что какова бы ни была истинная воля обеих сторон, при возникновении конфликта каждая сторона будет настаивать на своей интерпретации. Соответственно, в рамках субъективного подхода суду придется погружаться в разрешение сложнейших задач по ex post реконструкции истинной воли сторон. Такого рода реконструкции неизбежно оказываются спекулятивными, так как проникнуть в сознание сторон задним числом и абсолютно достоверно выяснить, что стороны имели в виду, часто крайне сложно. В итоге серьезно повышается риск судебной ошибки. Осознание этой угрозы может подталкивать стороны как раз к максимальной проработке текста договора, чтобы продемонстрировать, что их истинная воля в полной мере соответствует тексту. Так что далеко не доказано, что субъективный подход предполагает меньшие ex ante издержки на согласование текста, чем подход объективный.

При этом если в области ex ante издержек на согласование договора позитивное влияние субъективного подхода может вызывать дискуссии, то абсолютно очевидно, что данный подход значительно повышает ex post трансакционные издержки (литигационные издержки на разрешение споров). Как уже отмечалось, реконструкция истинной воли сторон в целях «опрокидывания» ясного договорного текста — дело крайне сложное. Издержки на разрешение споров значительно повышаются[2].

Объективный подход делает положение сторон в этом плане более предсказуемым, уменьшая риск ошибки судьи в реконструкции истинной воли сторон и тем самым снижая вероятность того, что контракт будет применен вопреки изначальной договоренности. Соответственно, в рамках объективного подхода стороны могут лучше предугадывать исход разрешения судебного спора и распределение прав и обязанностей, предусмотренных в договоре.

Стабилизирующий эффект объективного подхода оказывается полезным и в отношении третьих лиц, полагающихся на заключенный договор. Например, угроза «перетолковывания» текста договора судом

и отступления от буквального смысла контракта создает серьезную опасность для цессионариев, приобретающих права по договору в силу уступки, а также для тех, к кому договорные права переходят в силу суброгации (в частности, поручителей). Ведь против них должник может выдвинуть аргументы о том, что истинная воля сторон договора отличалась от текста. Если должнику в этом вопросе «подыграет» еще и изначальный кредитор, положение приобретателя права оказывается вовсе крайне уязвимым, так как он, как правило, никак не мог знать об истинной воле сторон и полагался исключительно на текст договора. При реализации субъективного подхода эти риски «перетолковывания» будут неизбежно закладываться в цену договора уступки и снижать ликвидность договорных прав. Аналогичная ситуация возникает и при переводе долга, переходе прав и обязанностей по договору аренды к новому собственнику в силу принципа следования и в иных подобных случаях.

Во-вторых, следует определить влияние обоих конкурирующих подходов на Парето-улучшающий характер сделки. На первый взгляд субъективный подход способен путем «перетолковывания» условий договора, возможно, не вполне точно отражающих истинную волю сторон, снизить риск того, что сделка окажется не влекущей улучшение по Парето, и обеспечить реализацию именно тех параметров сделки, которые стороны на самом деле желали и считали для себя выгодными. Ведь если текст договора не соответствует воле, а суд применит буквальное толкование ясно выраженных, но не соответствующих истинной воле сторон условий, повышается вероятность того, что в результате сделка окажется невзаимовыгодной. Но если принять во внимание описанные выше проблемы с определением судом истинной воли сторон и осознать, что далеко не гарантировано, что суд угадает тот смысл договорных условий, который на самом деле имели в виду стороны, возникают серьезные сомнения в экономической эффективности перехода к субъективному подходу толкования договора.

Так что приведенные выше экономические аргументы позволяют найти, на наш взгляд, достаточно убедительные доводы в пользу примата ясного текста договора над подразумеваемой волей сторон. Единственное послабление, которое мы готовы признать, состоит в признании права суда отступать от ясной буквы договора в ситуации, когда вытекающий из текста смысл условия абсолютно абсурден и у суда не возникает никаких сомнений в том, что стороны договора имели в виду не то, что написали. При установлении такого исключения (критерия абсурдности) риск ошибочного и непредсказуемого толкования будет достаточно низок и может быть признан терпимым.

Но что если договор неясен или внутренне противоречив и не позволяет определить смысл договорных условий на основе анализа одного лишь текста в его системном единстве без обращения к внешним по отношению к тексту источникам информации? В такого рода случаях попытки суда реконструировать наиболее вероятную волю реальных контрагентов, видимо, не имеют альтернатив. Ошибки суда при реализации этой задачи вполне возможны, но в конечном счете сами стороны, допустившие неясность или двусмысленность текста, виноваты в возникновении таких ситуаций. Здесь уже нельзя говорить о «перетолковывании» судом волеизъявления сторон. Единственной альтернативой попыткам реконструировать волю реальных контрагентов в таких ситуациях неясности (противоречивости) текста договора будет непризнание судом либо всего договора, либо его соответствующей части, а это дестабилизирует оборот и провоцирует колоссальные трансакционные издержки. Полностью исключить неясность договорных условий крайне сложно и в принципе невозможно в силу имманентно свойственной любому языку многозначности, известных ограничений, сопутствующих отражению мыслей в рамках речевой практики и на бумаге, а также ограниченных возможностей по предвидению всех возможных контекстов, в которых использованные сторонами слова и выражения будут применяться. Соответственно, такая карательная мера, как отказ от признания соответствующих условий договора или договора в целом, будет явно непропорциональна остроте проблемы, а угроза ее применения будет вынуждать стороны тратить огромные усилия на исключение любых возможных неясностей. В этом плане, несмотря на все риски ошибки суда в реконструкции истинной воли сторон на основе внешних источников информации, допущение возможности прояснения неясного или противоречивого текста путем обращения к таким реконструкциям, видимо, оказывается меньшим злом с точки зрения сопоставления издержек и выгод.

Так, например, если договорное условие позволяет толковать его двумя разными способами, а одна из возможных интерпретаций приводит условие в конфликт с законом, то разумно предположить, что стороны вряд ли имели ее в виду, и, соответственно, выбрать ту интерпретацию, которая позволяет примирить условие с законом. Та же ситуация и со случаем, когда в договоре содержатся два противоречащих друг другу положения. Суду при отсутствии возможности так или иначе примирить данное противоречие здесь нужно выбрать одно из них, а другое проигнорировать. Если при этом одно из них противоречит закону, а другое — нет, выбор суда вполне очевиден. Такой достаточно очевидный и не вызывающий особых вопросов прием реконструкции

истинной воли сторон при неясности текста называется favor contractus и известен многим правопорядкам и российской судебной практике1.

Соответственно, мы приходим к выводу о том, что отраженная в ГК РФ идея с иерархией подходов к толкованию договора, фиксирующая примат волеизъявления над реальной волей и допускающая реконструкцию судом последней только в случаях неясности текста, представляется в целом предпочтительной. Единственное, что требуется уточнить, — это ввести принцип абсурдности как основание для перехода суда к выяснению истинной воли сторон при ясности текста в исключительных случаях.

Этот вывод особенно очевиден в условиях перегрузки судебной системы, наблюдаемой в российских реалиях и значительно повышающей риск судебных ошибок при выявлении истинной воли сторон. Объективный подход в большей степени обеспечивает стабильность и предсказуемость договорных отношений и провоцирует меньшую совокупность ex ante и ex post трансакционных издержек.

[1] Подробный компаративный обзор см.: Kornet N. Contract Interpretation and Gap Filling: Comparative and Theoretical Perspectives. Antwerp: Intersentia, 2006.

[2] Zamyr E. The Inverted Hierarchy of Contract Interpretation and Supplementation // Columbia Law Review. 1997. Vol. 97. P. 1724.