Договор есть соглашение сторон. Но в той степени, в которой договор имеет юридическое значение, он заключается с прицелом на то, что в случае возникновения спора права по нему будут подлежать судебной защите. В связи с этим правовые системы встают перед выбором между максимальной деформализацией порядка заключения юридически действительных договоров вплоть до допущения устных сделок и установлением жестких формальных требований вплоть до фиксации обязательной нотариальной формы сделок.

С экономической точки зрения данная дилемма должна решаться путем сопоставления ex ante трансакционных издержек (издержек на заключение договора) и ex post литигационных издержек (издержек на разрешение споров). Очевидно, что формализация процесса заключения договора (требование о соблюдении письменной формы сделки, нотариальном удостоверении и т.п.) повышает первые и снижает вторые.

Повышение трансакционных издержек на заключение договора в случае введения требования письменного оформления сделки ми-

нимально, в то время как эффект снижения литигационных издержек достаточно чувствителен. Соответственно, неудивительно, что многие правопорядки (в том числе и ГК РФ) в жесткой или более мягкой форме стимулируют совершать сделки в письменном виде. Жесткий вариант проявляется в признании устных сделок недействительными, более мягкий — в том, что судам запрещается анализировать свидетельские показания при установлении факта совершения и содержания устной сделки (ст. 162 ГК РФ). В наши задачи здесь не входит разбор последней санкции. Достаточно зафиксировать, что действующие в России правила не поощряют устную форму сделки, и это в целом, на наш взгляд, абсолютно правильно. Экономические преимущества такого решения особенно очевидны в стране с низкой деловой культурой и отсутствием жестких табу на недобросовестное процессуальное поведение (ложные пояснения стороны в отношении фактов, лжесвидетельствование и т.п.). Если в некой стране, в которой юрист практически никогда не решится отрицать имевшие место факты, а свидетели не подумают лгать под присягой, литигационные издержки при установлении факта заключения устного договора и его содержания, возможно, и не столь высоки, то в России, где, к сожалению, ложь в суде — дело вполне обыденное, такие издержки очень велики.

При этом в случае попытки придания судебной защиты устной сделке велики не только литигационные издержки, но и риски того, что в итоге суд допустит ошибку и признает договор заключенным в ситуации, когда он не заключался, или наоборот, либо определит не то его содержание, о котором устно договаривались стороны.

Так что выбор в пользу правила о необходимости соблюдения письменной формы сделки вполне оправдан. К обратному выводу можно прийти разве что в отношении мелких бытовых сделок, где цена вопроса достаточно низка и может в ряде случаев действительно не оправдывать оформление договора на бумаге. Отсюда, кстати, и ст. 161 ГК РФ, которая допускает устные сделки, но только между гражданами и на сумму не более 10 тыс. руб.