Совсем иная ситуация возникает в вопросе соотношения ex ante и ex post издержек применительно к нотариальной форме сделок. Здесь ex ante издержки на заключение договора становятся достаточно чувствительными. Это не только соответствующие прямые финансовые издержки на услуги нотариуса, но и альтернативные издержки, связанные с потерей времени и сил на поиск нотариуса, необходимостью выезда обеих сторон к нотариусу (в то время как большинство контрактов в бизнесе заключается дистанционно), а также со сложностями в убеждении нотариуса, обычно далекого от реалий бизнес-практики, в законности содержания заключаемого договора.

Правда, при этом нотариальное удостоверение приводит и к большему снижению ex post литигационных издержек по сравнению с простой письменной формой сделок. Споры в отношении факта заключения договора и его содержания значительно ниже или практически исчезают там, где договор удостоверяет нотариус. Сопоставление этих издержек и выгод от введения нотариальной формы сделок не столь очевидно, как в случае со сравнением устной и письменной форм сделок. Можно ли каким-то убедительным образом определить, что издержки от введения обязательной нотариальной формы сделок выше, чем выгоды? Сделать это очень сложно. В то же время некоторые косвенные признаки неэффективности введения обязательной нотариальной формы сделок можно обнаружить.

Дело в том, что у нас перед глазами имеется очевидный эмпирический материал. Ведь ГК РФ (п. 2 ст. 163) допускает право сторон договориться о том, что их сделка вступит в силу только при условии нотариального удостоверения. Если бы нотариальное удостоверение действительно приносило сторонам больше пользы, чем издержек, то мы бы наблюдали постепенное развитие практики обращения сторон договоров к нотариусам. И на самом деле, если контрагенты опасаются последующего оспаривания факта заключения договоров или неприятных споров об их содержании (в том числе с использованием одной из сторон известных в российских реалиях «технологий» замены листов и т.п.) и предвидят, что риски подобного рода выше, чем нотариальный тариф и связанные с обращением к нотариусу неудобства, то они неминуемо должны были завести практику добровольного нотариального удостоверения своих договоров. У многих крупных компаний есть тесные контакты с тем или иным нотариусом, что могло бы снизить неудобства. Но ни для кого не секрет, что практика добровольного обращения сторон к нотариусам для удостоверения договоров очень незначительна и не имеет тенденции к развитию за последние 20 лет.

Что эта эмпирика может означать? Представляется, что вывод очевиден. Стороны в большинстве случаев не считают, что выгоды от снижения литигационных издержек и рисков оспаривания договоров больше ex ante трансакционных издержек, сопряженных с нотариальным удостоверением договора. А если они сами так не считают и при этом мы считаем участников оборота (включая очень профессиональных коммерсантов) достаточно рациональными, чтобы оценивать издержки и выгоды, то какие у правотворца есть основания вмешиваться в этот вопрос и навязывать дополнительные формальные требования, противоречащие сложившейся практике?

В связи с этим вполне логично, что ГК РФ в подавляющем большинстве случаев не вводит требование об обязательном нотариальном удостоверении сделки, а законодатель даже отменяет некоторые ранее введенные требования об обязательном нотариальном удостоверении договоров (например, ипотеки).

Отдельная проблема возникает в случае, когда речь идет об оформлении не договора, а распорядительной сделки об отчуждении имущества во исполнение договора, и при этом имущества особо ценного. Так, во многих странах мира существует правило об обязательном нотариальном удостоверении отчуждения недвижимости. Российский Закон об ООО (ст. 21) вводит обязательное нотариальное удостоверение сделок, направленных на отчуждение доли или части доли в ООО. Применительно к таким случаям требуется самостоятельный анализ, так как расклад издержек и выгод здесь несколько отличается от того, что имел место при заключении обычного обязательственного договора.

Во-первых, если правовая система вводит нотариальное удостоверение лишь распорядительной сделки, фиксирующей только голое волеизъявление на отчуждение и «принятие» прав на то или иное имущество, то как минимум трансакционные издержки, связанные с вовлечением нотариуса в анализ содержания воли сторон, минимизируются. Безусловно, в системе казуального перехода прав (а в России пока именно она и отражена в праве) действительность распоряжения зависит от действительности договора, являющегося основанием для такого распоряжения, и, соответственно, нотариус, удостоверяющий лишь распоряжение, неизбежно потребует продемонстрировать ему и сам договор. Но тот факт, что ему не требуется его удостоверять, снижает и издержки, и трения сторон с нотариусом. В системе же абстрактного перехода прав, в которой действительность распоряжения не зависит от действительности договора-основания, нотариусу, удостоверяющему распорядительную сделку, даже не потребуется изучать договор: достаточно лишь проверить принадлежность объекта отчуждения и действительность распорядительных волеизъявлений сторон.

Во-вторых, в отличие от удостоверения обычного договора удостоверение распорядительной сделки имеет важные экономические позитивные экстерналии. Такой режим снижает не только литигационные издержки непосредственных сторон договора, но и трансакционные и литигационные издержки третьих лиц, которым данное имущество может впоследствии перепродаваться, или банков, которым это имущество может закладываться. Ведь нотариальное удостоверение распорядительной сделки практически гарантирует добровольность выбытия имущества из владения изначального собственника, что с точки зрения ст. 302 и п. 2 ст. 335 ГК РФ фактически исключает возможность того, что при последующем признании недействительным договора- основания изначальный собственник, расставшийся с имуществом по своей воле, сможет истребовать имущество в порядке виндикации у нового приобретателя или оспорить обременение имущества залогом, если такие приобретатель или залогодержатель были добросовестны (т.е. не знали и не могли знать о пороке). Соответственно, нотариальное удостоверение распорядительной сделки упрочивает положение третьих лиц, приобретающих права на имущество, стабилизирует оборот и снижает литигационные издержки на разрешение возможных виндикационных споров. Такое решение также снижает и трансакционные издержки третьих лиц, так как приобретателю и залогодержателю в этом случае не требуется проводить углубленный анализ «истории» соответствующего имущества и исключать риски того, что оно было украдено у изначального собственника и может быть, соответственно, виндицировано или выведено из-под залога.

Как считают некоторые юристы, между введением обязательной нотариальной формы сделки по отчуждению доли или части доли в ООО и последовавшим снижением случаев оспаривания прав на доли имеется сильная каузальная связь. Не имея под рукой убедительного исследования, мы не можем ни подтвердить, ни опровергнуть этот тезис. С одной стороны, выглядит он вполне логично с чисто аналитической точки зрения. С другой стороны, как уже отмечалось, мы никогда не должны забывать, что post hoc non estpropter hoc, и то, что случилось после какой-то правовой реформы, далеко не всегда есть ее следствие. В то же время как минимум допустить такую связь вполне можно. В любом случае не вызывает никакого сомнения, что дальнейший оборот прав на имущество, изначальное отчуждение которого сопровождалось нотариальным удостоверением акта распоряжения, значительно упрощается, трансакционные издержки на проверку титула снижаются, а ликвидность имущества повышается.

Иначе говоря, в случае с распорядительной сделкой издержки от введения обязательной нотариальной формы несколько ниже, чем в случае с удостоверением договора, а выгоды — выше в связи с появлением фигуры третьего лица и его интересов. Из этого, впрочем, не следует, что в итоге издержки от введения обязательной нотариальной формы распорядительной сделки для некоторых категорий особо ценного имущества ниже, чем выгоды. Доказать это с математической точностью очень и очень сложно. Для решения данного вопроса, казалось бы, можно обратиться к реальной деловой практике. Распространены ли случаи, когда стороны, осуществляющие распоряжение недвижимостью или акциями или распоряжавшиеся долями в ООО (до введения обязательного нотариального удостоверения сделок по распоряжению долями), добровольно обращались к нотариусу за удостоверением факта распоряжения? Ответ очевиден любому практикующему юристу: такие случаи были крайне редки. Иначе говоря, мы имеем примерно тот же неудобный для сторонников введения обязательной нотариальной формы распоряжения недвижимостью и некоторыми другими активами результат, что и в случае с практикой добровольного нотариального удостоверения договоров.

Но здесь следует заметить, что стороны при принятии решения о добровольном обращении к нотариусу будут принимать в расчет только свои интересы. И действительно, в данном случае выигрыш от снижения литигационных издержек может не оправдываться прямыми и альтернативными ex ante трансакционными издержками, связанными с обращением к нотариусу. Но стороны при принятии такого решения, будучи эгоистами и, естественно, не учитывая интересов третьих лиц (потенциальных последующих покупателей или залогодержателей этого же актива), не примут в расчет тот экономический выигрыш, который приносит нотариальная форма распорядительного акта для таких третьих лиц и упрочения оборота в целом. Соответственно, может показаться, что в силу таких экстерналий сам факт отсутствия практики добровольного удостоверения распорядительных актов не свидетельствует в пользу негативного баланса издержек и выгод от введения обязательной нотариальной формы распоряжения правами на те или иные активы.

И действительно, наличие экстерналий всегда усложняет процесс поиска ответа на вопрос об экономической эффективности тех или иных правовых решений. Как минимум рыночный принцип и автономия воли сторон в таких ситуациях в самом деле не всегда срабатывают.

В принципе стороны в ряде случаев могут также оказаться заинтересованными в обеспечении интереса третьих лиц в надежности фиксации перехода прав, и тогда, говоря экономическим языком, экстерналии будут естественным образом интернализированы. Логика здесь простая: чем более серьезные трансакционные издержки придется нести третьим лицам при приобретении прав на это имущество, тем больше это снижает его ликвидность, тем меньшую сумму за него удастся получить. Соответственно, осознание этой перспективы может подтолкнуть покупателя к тому, чтобы настаивать на более надежной фиксации добровольности факта распоряжения.

Но такое влияние может оказаться не столь выраженным в случаях, когда имущество приобретается не для немедленной перепродажи и не для немедленного помещения под залог. В таких случаях покупатель

может не видеть впереди ясную перспективу перепродажи или передачи имущества в залог и не учесть данный фактор при оформлении перехода права. Кроме того, не стоит сбрасывать со счетов и фактор ограниченной рациональности. Выгоды от приращения ликвидности приобретаемого имущества отсрочены и не предопределены (в случае неуверенности покупателя в своих планах по дальнейшей перепродаже или помещению имущества в залог), в то время как издержки по нотариальному удостоверению необходимо нести здесь и сейчас. Так что мы приходим к выводу о том, что фактор негативных экстерналий не устраняется, и, соответственно, тот факт, что стороны добровольно не обращаются к нотариусу, сам по себе не свидетельствует о том, что нотариальное удостоверение распоряжения экономически неэффективно.

Иначе говоря, в контексте вопроса об удостоверении распоряжения мы имеем несколько иные целевые приоритеты, защищая не столько покупателя и продавца, сколько третьих лиц, приобретающих права на это имущество уже у покупателя, за счет упрочения позиций таких третьих лиц на случай попыток оспаривания их прав изначальным собственником. Соответственно, аргумент о том, что стороны договоров сами добровольно распорядительные акты почти никогда не оформляют нотариально, здесь решающего значения не имеет. И мы остаемся один на один с классическим анализом экономической эффективности по критерию Калдора-Хикса, когда от введения института кто-то выиграет (например, потенциальные залогодержатели или те, кто будет перекупать имущество у покупателя), а кто-то неизбежно проиграет (например, первичный покупатель, который не намеревается перепродавать имущество). В такого рода случаях определить экономически эффективное решение крайне затруднительно. Аналитических аргументов тут недостаточно[1], и для каких-то выводов требуется полноценное статистическое исследование, которого у нас под рукой нет.

[1] В то же время такие исследования имеются. Экономический анализ правила о нотариальной форме сделок по распоряжению недвижимостью и аргументы в пользу такого правила см.: Knieper R. An Economic Analysis of the Notarial Law and Practice. Munich: C.H. Beck, 2010 (автор защищает тезис о том, что экономия на информационных и лити- гационных издержках, возникающая в результате введения нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, превышает размер издержек на нотариальное удостоверение).

PosnerR.A. Economic Analysis of Law. 7th ed. New York: Aspen, 2007. P. 115.