Когда договор заключается в результате угроз одной из сторон совершить неправомерные действия (не исполнить договор, причинить вред имуществу, применить физическое насилие, распространить ложную и порочащую информацию о партнере в прессе или среди клиентов и т.п.), ни у кого не возникает сомнений в том, что такой договор может быть аннулирован. Но что если угроза состояла в совершении формально правомерных действий? ГК РФ на этот счет молчит. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал в Информационном письме от 10 декабря 2013 г. № 162 «Обзор практики применения арбитражными судами статей 178 и 179 Гражданского кодекса Российской Федерации» (п. 14), что угроза совершения правомерных действий может стать основанием для оспаривания сделки, если такая угроза искажает волю другой стороны и совершение таких действий, являющихся предметом угрозы, не связано напрямую с существом, содержанием или последствиями оспариваемого договора. В качестве примера в указанном Информационном письме приводится случай, когда одна из сторон принуждала другую сторону к заключению договора, грозя сообщить в правоохранительные органы о фактах неуплаты налогов, а также случай, когда речь шла об угрозе скупить дебиторскую задолженность другой стороны, заявить иск и арестовать имущество этой стороны в порядке мер обеспечения. Согласно этому документу Высшего Арбитражного Суда РФ аннуляция сделки возможна и тогда, когда имела место угроза совершения правомерных действий, если эти действия не были связаны с оспариваемым договором.

Мы уверены в том, что в двух описанных случаях сделки действительно надо признавать недействительными. И все же использованная Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ формулировка с экономической точки зрения может вызывать сомнения. Дело в том, что она порождает риски отнесения к категории угроз многих принятых в деловой практике приемов ведения переговоров. Например, когда сторона договора заявляет, что в случае несогласия другой стороны совершить определенную сделку ей придется отказаться от сотрудничества с этой стороной по другим перспективным проектам, переориентироваться на конкурента, реализовать те или иные свои права (например, по отказу от договора) по другим заключенным с этим же контрагентом взаимосвязанным контрактам, мы имеем угрозу совершить действия, непосредственно не связанные с оспариваемым договором. Соответственно, такие случаи формально подпадают под гипотезу зафиксированного Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ правила. В то же время у нас есть большие сомнения в том, что аннуляция контрактов в таких случаях всегда оправданна. Это может серьезно затруднить нормальный процесс переговоров, который нередко проходит в достаточно интенсивном и жестком формате с использованием различных «переговорных рычагов», которые в рамках деловой морали с точки зрения принципов добросовестности и честной деловой практики, а также в экономическом плане вполне приемлемы. Правовая позиция Высшего Арбитражного Суда РФ, связывающая делегитимацию угроз совершения правомерных действий с формальным признаком неотносимости к сути заключаемого контракта, этот аспект игнорирует.

С экономической точки зрения некоторые «угрозы» на индивидуальных переговорах могут действительно быть направлены на заключение сделки на условиях, делающих ее невыгодной для соответствующей стороны. Но это только если смотреть на эту сделку изолированно. Правомерные действия, которыми сторона угрожает, могут причинить другой стороне куда большие неудобства и ущерб, чем убытки, возникающие в результате заключения оспариваемого договора. Соответственно, если смотреть на эту ситуацию комплексно, согласие на требование «угрожающей» стороны может быть вполне экономически эффективным. Например, покупатель может сообщить поставщику, что если тот не согласится на фиксацию курса в заключенном договоре с валютной оговоркой в ответ на резкое падение курса рубля, то он будет вынужден приостановить закупки у данного поставщика товара в будущем.

В условиях свободы договора покупателя никто не обязывает закупать продукцию именно у данного поставщика. Соответственно, он угрожает совершить абсолютно правомерные действия, и при этом напрямую не связанные с данным соглашением об изменении формулы цены договора. Если продавец соглашается на это предложение, значит, либо такое изменение формулы цены не приводит к тому, что сделка для него теряет статус взаимовыгодной, либо, даже если именно данная сделка такой статус теряет, для продавца перспектива получения выгоды от дальнейшего сотрудничества с данным покупателем перекрывает ущерб от этой конкретной сделки в случае изменения в ней цены. В последнем случае при оценке всего комплекса обстоятельств решение продавца может быть вполне экономически оправданным.

В связи с этим более приемлемым нам представляется правило, при котором угроза правомерными действиями будет являться основанием для оспаривания договора, если использование угрозы совершения правомерных действий в конкретных обстоятельствах будет признано недобросовестным. С учетом того, что добросовестность презюмируется, сделку нельзя будет оспорить, если истец не докажет, что использование данной конкретной угрозы совершения правомерных действий было с учетом принципов добросовестности и честной деловой практики ненадлежащим «переговорным рычагом». В принципе из такого же подхода исходит и DCFR (ст. II.-7:206), и право большинства европейских стран1.

Реализация такого подхода взамен предложенного Высшим Арбитражным Судом РФ формального критерия неотносимости угроз к оспариваемому договору позволит снизить риски неоправданной дестабилизации договорных отношений. Сторонам, завершившим сложные, а нередко и достаточно жесткие переговоры, но при этом не допускавшим в рамках этих переговоров отступление от принципа добросовестности, не придется постоянно находиться в страхе возможного оспаривания сделки. Экономически оправданные, не нарушающие принципа добросовестности и принятые в обороте приемы ведения переговоров не будут блокироваться. В итоге это будет способствовать совершению сделок и предотвращать неоправданные барьеры на пути согласования договоров.

Безусловно, такой подход, предполагающий вовлечение в анализ принципа добросовестности, в отличие от достаточно простой идеи Высшего Арбитражного Суда РФ, согласно которой считается достаточ-

ным наличие одного лишь формального критерия неотносимости угроз к оспариваемому договору, предполагает более высокие литигационные издержки. Ведь суду придется анализировать поведение сторон с точки зрения оценочного стандарта добросовестности. Соответственно, от науки требуется более глубокий анализ содержания критерия добросовестности. Мы отвергаем предложенный Высшим Арбитражным Судом РФ критерий неотносимости в качестве необходимого и достаточного условия для применения доктрины угроз совершения правомерных действий, но ведь предлагаемая нами и отраженная во многих зарубежных правопорядка* альтернатива (критерий добросовестности) для того, чтобы выглядеть лучше, должна быть наполнена каким-то смыслом. Наполнение этого критерия смыслом за счет апелляции к реальной социальной практике ведения переговоров (т.е. определение в качестве добросовестных тех переговорных приемов, которые распространены на практике) вполне возможно, но не способно обеспечить абсолютную уверенность в корректности соответствующих приемов, так как социальная практика сама по себе может быть не вполне корректной. Требуется нормативный анализ конкретных приемов ведения переговоров и вариантов угроз совершения правомерных действий.

Можно предложить следующий подход. Соответствующая угроза совершения правомерных действий может считаться добросовестной практикой ведения переговоров, если угроза состоит в совершении правомерных действий (бездействии), которые могут принести угрожающей стороне определенную самостоятельную выгоду. Например, когда кредитор угрожает должнику обратиться в суд за взысканием просроченных долгов по предыдущим договорам, чтобы добиться от него согласия на изменение цены некоего другого договора, то мы имеем угрозу совершения действия, имеющего для кредитора самостоятельный экономический резон. Взыскание долга соответствует экономическим интересам кредитора. В такой ситуации было бы неправильно выводить такие методы ведения переговоров вне закона, так как предмет угрозы состоит в совершении экономически рациональных действий (бездействии). И наоборот, если правомерные действия (бездействие), которые являются предметом угрозы, не приносят сами по себе угрожающей стороне какую-то выгоду и могут совершаться исключительно в целях навредить другой стороне, то стоит говорить о недобросовестной практике ведения переговоров. Например, сторона, которая сообщит в налоговые органы информацию о неуплате налогов своим контрагентом, никакой выгоды от этого не получает. Здесь в предмет угроз входит совершение (с точки зрения узко понимаемых интересов угрожающей стороны) иррациональных действий.

Как экономически объяснить такую дифференциацию?

Там, где предмет угроз состоит в совершении экономически рациональных действий, происходит своего рода неформальный, но по сути вполне нормальный рыночный и взаимовыгодный обмен. Одна сторона идет на уступки на переговорах в обмен на воздержание угрожающей стороны от правомерного поведения, которое само по себе носит экономически рациональный характер и было бы оправданно с точки зрения интересов угрожающей стороны. Модель таких переговоров выглядит так: я не буду извлекать выгоду там, если ты уступишь мне в соответствующем вопросе на переговорах здесь. По сути такие угрозы начинают входить в предмет самой сделки, и мы имеем обмен, освещенный принципом Парето.

Более того, можно вовсе усомниться в том, что такого рода ситуации могут быть квалифицированы как угрозы в чистом виде. Ведь один и тот же «обмен» мог бы быть в равной степени предложен любой из сторон. По сути мы здесь имеем дело не столько с угрозами, сколько со встречными уступками. Например, в вышеприведенном примере кредитор мог предложить должнику пойти на уступку по изменению цены заключенного договора в обмен на свое воздержание от подачи исков о погашении долгов по иным договорам. Но в равной степени то же самое мог вполне предложить и должник. Он мог поставить в качестве условия своего согласия на коррекцию цены обещание кредитора не торопиться с принудительным истребованием соответствующих долгов.

При этом логично допустить, что угрожающая сторона должна лишаться права на соответствующее правомерное поведение, если в результате использования угрозы такого поведения другая сторона пошла на уступки на переговорах. Так как формально эта угроза не стала частью соглашения, подходящей доктриной для блокирования такого права является принцип недопустимости злоупотребления правом в форме противоречивого поведения (эстоппель). Например, если арендодатель вынудил арендатора согласиться взять необходимое арендатору дополнительное помещение в аренду по более высокой цене за счет угрозы использования своего права на одностороннее повышение арендной платы по ранее заключенным договорам аренды в связи с ростом рыночных ставок арендной платы, то было бы логично, чтобы право блокировало его право повышать арендную плату по ранее заключенным договорам как минимум в течение разумного срока.

Итак, если бы право запрещало использование таких приемов переговоров, то оно просто обрекало бы жертву угроз на столкновение с совершением угрожающей стороной соответствующих правомерных действий к своей выгоде и к невыгоде для жертвы. Такая реакция судов пресекала бы возможность заключения взаимовыгодного соглашения и вставала бы на пути роста экономического благосостояния.

Другая картина открывается в ситуации, когда угроза состоит в совершении действий (бездействии), которые для угрожающего не имеют самостоятельных экономических резонов и не способны сами по себе принести ему выгоду. Здесь в предмет этого неформального обмена не входит жертвование угрожающей стороной какими-то своими экономическими интересами. Угрожающая сторона ничего не уступает. У права нет резона стимулировать такие практики, так как подобные угрозы нацелены не на улучшение по Парето, а на перераспределение богатства. Если право заблокирует такого рода приемы переговоров, никакие деструктивные последствия для жертвы не возникнут, она не пострадает. Ведь у угрожающей стороны нет никаких резонов совершать соответствующие правомерные действия во вред жертве.

В подобных случаях аннулирование сделки будет предотвращать попытки инвестировать средства в получение переговорных рычагов, которые будут приводить не к взаимной выгоде и росту общего благосостояния, а к чистому перераспределению по модели игры с нулевой суммой. С учетом инвестиций потенциальных шантажистов в приобретение таких переговорных рычагов (например, сбор компромата на контрагента с целью использовать его в качестве переговорного рычага) и неизбежных инвестиций потенциальных жертв такого шантажа в предотвращение подобных ситуаций развитие практики применения таких угроз при заключении договоров будет снижать общее благосостояние. Все участники оборота будут стимулироваться нести издержки по поиску инструментов шантажа и предотвращению попадания в роль жертвы такового (эффект «гонки вооружений»), и эти издержки не компенсируются ростом общего благосостояния от применения такой тактики переговоров: сам шантаж лишь перераспределяет средства и улучшения по Парето не влечет (шантажист выигрывает столько же, сколько проигрывает жертва).

В последнее время такая модель экономического анализа данной проблематики начинает поддерживаться в литературе по экономическому анализу права1.