Когда сделка совершается в результате сообщения ложной информации, имеет место грубое оппортунистическое поведение одной из [1]

сторон, создающее угрозу нормальной деловой практике заключения договоров, и экономический анализ, как и очевидные этические соображения, безусловно поддерживает блокирование такой практики посредством аннулирования сделки по иску обманутого контрагента. Но что если одна из сторон при заключении договора умолчала о некоторых известных ей обстоятельствах, которые очевидно имели важное значение для принятия другой стороной решения о заключении договора? Возможен ли обман умолчанием?

Фома Аквинский в свое время писал, что торговец, привезший зерно в регион, где из-за товарного дефицита и голода цены на зерно очень высоки, не обязан раскрывать потенциальным покупателем, что за ним следует еще целый ряд караванов и спрос вот-вот будет удовлетворен, а цены неминуемо упадут, и вправе извлечь максимальную выгоду на основе текущих, высоких рыночных цен1. Верховный суд США в 1817 г. в решении по делу Laidlaw v. Organ признал правомерным поведение покупателя, первым узнавшего, но не раскрывшего продавцу информацию о только что состоявшемся прекращении войны между США и Британией, отмене эмбарго на поставки американского табака и неминуемом вскоре росте цен на американский табак, упавших в период войны из-за этого эмбарго. Суд посчитал, что покупатель, получив доступ к важной для этой сделки информации, не был обязан раскрывать ее продавцу и был вправе воспользоваться своим информационным преимуществом.

Так как же должны решаться такие споры?

ГК РФ до 2013 г. данный вопрос о возможности обмана умолчанием и наличии или отсутствии обязанности раскрытия коммерческой информации обходил стороной. В редакции ГК РФ, вступившей в силу с 1 сентября 2013 г., появилась норма о том, что обман умолчанием возможен и имеет место тогда, когда одна из сторон при заключении договора намеренно умолчала о таких обстоятельствах, о которых она должна была сообщить исходя из принципа добросовестности. Мы поддерживаем такую редакцию. Она по сути возлагает на стороны обязанность информировать друг друга о важных обстоятельствах, которые могли бы повлиять на решение вступить в договор, но привязывает обязанность по раскрытию информации к принципу добросовестности. Сторона должна раскрывать имеющуюся у нее информацию не всегда, а только тогда, когда это диктуется «той степенью добросовестности, которая требуется от нее по условиям оборота». Данная норма по сути говорит о том, что далеко не всякое умолчание

является обманом. В одних случаях принцип добросовестности требует раскрытия информации, в других же — нет.

Но здесь возникает вопрос о выведении этого критерия разграничения. Суд конечно же может обратиться к реальной социальной практике и попытаться выявить, раскрывается ли на практике подобная информация в большинстве сделок. Но, как уже отмечалось не раз, учет реальной деловой практики не всегда возможен, так как соответствующая информация о ней может быть недоступна суду. Кроме того, выведение стандарта должного поведения из социальной практики в ряде случаев некорректно, так как сама эта практика может быть не вполне нормальной. Например, в России крайне распространена практика умолчания продавцом о скрытых дефектах в продаваемых подержанных автомобилях. Из этого отнюдь не вытекает, что такое умолчание добросовестно и заслуживает выведения в качестве правовой нормы.

Так что же экономический анализ может сказать в отношении разграничения нормальных и ненормальных случаев умолчания? Как он может раскрыть в этом контексте действие принципа добросовестности?

Любая информация, касающаяся планируемой сделки и доступная лишь одной из сторон, может быть обозначена как частная информация (private information). С точки зрения экономического анализа аннулирование сделки при умолчании создает ex ante стимулы к раскрытию частной информации до заключения договора и блокирует возможность извлечения выгоды от обладания такой информацией. Тем самым право препятствует эксплуатации асимметрии информации и способствует более информированному и рациональному выбору. Если бы право не стимулировало к раскрытию частной информации, многие сделки совершались бы в ситуации, когда это на самом деле не соответствует критерию Парето[2].

Но оборотной стороной медали является то, что более информированная сторона не может реализовать свои переговорные преимущества. Соответственно, в долгосрочной перспективе снижаются стимулы к приобретению соответствующей информации, к росту информированности. Ведь любые преимущества от обладания полученной одной из сторон информацией легко аннулируются за счет оспаривания заключенных сделок. В условиях, когда получение соответствующей информации требует усилий и инвестиций, последние теряют всякий смысл. В итоге консервируется неинформированность обеих сторон, в то время как чем более информированный характер носит выбор участников оборота, тем лучше работает рыночный механизм. Если бы право не аннулировало сделки из-за нераскрытия частной информации, оно бы поощряло информированную сторону и стимулировало инвестиции в получение необходимой информации. Доступ к важной для совершения сделки информации становился бы переговорным преимуществом, и ради его получения большее число участников оборота прилагало бы усилия к приобретению этой информации. В результате росло бы число информированных контрагентов и в долгосрочном плане снижались бы случаи совершения сделок в условиях неполноты информации. А последнее открывало бы путь к росту числа экономически эффективных, взаимовыгодных сделок.

С другой стороны, далеко не всегда асимметрия информации есть следствие каких-то усилий и инвестиций со стороны более информированного контрагента. В ряде случаев наличие у этого контрагента частной информации — следствие простого случая.

Соответственно, экономический анализ права предлагает следующее разграничение ситуаций заключения договора в условиях асимметрии информации. Первая ситуация имеет место, когда обладание частной информацией есть результат усилий и инвестиций в рост информированности. Вторая ситуация — когда обладание частной информацией есть следствие случая и не было результатом каких-то целенаправленных усилий. В первом случае требование о раскрытии информации хотя и помогает обеспечить более рациональный и информированный выбор обеих сторон и блокирует заключение не улучшающей по Парето сделки, но в долгосрочной перспективе дестимулирует стороны к приращению своей информированности. Во втором же случае требование раскрытия информации имеет одни преимущества и серьезных негативных регуляторных последствий не влечет. Эту простую идею выдвинул в своей классической для экономического анализа договорного права статье профессор Энтони Кронман в 1978 г.[3]

Соответственно, мы получаем возможность уточнить критерий добросовестности при применении правил об обмане умолчанием. Умолчание о важной информации, влияющей на принятие решения о заключении договора, нарушает принцип добросовестности тогда, когда наличие этой информации у информированной стороны не было результатом ее целенаправленных инвестиций и усилий по получению такой информации. И наоборот, если информированность одной из сторон заслужена ею и есть результат целенаправленных усилий и инвестиций в поиск информации, право не должно мешать этой стороне извлечь выгоду из асимметрии информации, и, соответственно, умолчание не является недобросовестным и не должно быть поводом для аннулирования сделки.

Проиллюстрируем это разграничение на примерах.

Допустим, что дочка известного художника, чьи картины имеют высокую рыночную стоимость, обнаруживает его картину в домашней коллекции некоего лица, не знающего об истинном авторстве и о реальной ценности принадлежащей ему картины. Женщина скрывает эту информацию от собственника и предлагает продать ее по сходной цене. Собственник, не подозревая об истинной ценности картины, продает ее и только потом узнает, насколько он недооценил проданную картину, и пытается оспорить договор со ссылкой на обман умолчанием. С этической точки зрения поведение покупательницы, умолчавшей о столь важной информации и воспользовавшейся асимметрией информации, представляется не вполне корректным. Экономическая логика тут также не будет протестовать против оспаривания. Асимметрия информации есть провал рынка и провоцирует совершение сделок, не являющихся в реальности улучшающими по Парето. Соответственно, было бы разумно, если бы право наказывало сторону, обладающую частной информацией в силу случая, а не в результате целенаправленных усилий по приращению своей информированности, за умолчание и тем самым ex ante стимулировало других покупателей на месте этой женщины в нашем примере в подобных случаях раскрывать имеющуюся у них информацию своим контрагентам и, таким образом, предотвращало ситуацию заключения невзаимовыгодной сделки из-за неведения контрагента.

Еще более очевиден вывод о необходимости применения доктрины обмана умолчанием тогда, когда доступность некой важной информации покупателю или продавцу есть не результат их честной профессиональной деятельности и добросовестных усилий по поиску информации, а побочное следствие некоего служебного статуса, выполнения ими фидуциарных обязанностей перед обществом в целом или некой компанией, информация о которой стоит на кону. Например, когда чиновник, в силу своих служебных обязанностей знающий о принятии неким ведомством того или иного решения, способного существенно поднять стоимость акций некой компании, до опубликования соответствующей новости скупает через своих аффилированных лиц такие акции по текущим рыночным ценам, не раскрывая продавцам известную ему информацию, он ведет себя недобросовестно. Асимметрия информации такого рода (в отличие от честных усилий в приращение своей информированности) не может поощряться правом. Соответственно, аргумент о необходимости воздерживаться от аннулирования сделок для сохранения стимулов к росту информированности здесь не работает. Все, что будет стимулировать признание судами такой сделки действительной, — это использование своего служебного положения для извлечения побочного дохода, а в перспективе и манипулирование рынком. Ведь от эксплуатации чиновником «инсайдерской информации» до целенаправленного использования своих властных полномочий в целях порождения тех или иных информационных поводов и игры на соответствующих колебаниях рыночных цен путь короткий. В принципе то же относится и к инсайдерской торговле, основанной на доступе к непубличной информации менеджеров публичных корпораций.

В качестве примера, когда раскрытие информации представляется необязательным, возьмем ситуацию, когда профессиональный инвестор, специализирующийся на инвестициях в стартапы, в результате мониторинга информации, отслеживания новостей о выданных патентах и собственного понимания динамики технических инноваций и спроса обнаружил, что некая компания получила крайне перспективный патент на некий гаджет и планирует вскоре объявить о запуске его производства, которое с учетом произошедших недавно взаимосвязанных инноваций в области интернет-связи может привести к значительным прибылям. Инвестор решает срочно купить акции этой компании у одного из мелких акционеров, пока другие потенциальные инвесторы не успели сориентироваться и скупить акции этой компании в надежде на будущий рост ее капитализации. В процессе переговоров покупатель обнаруживает, что потенциальный продавец, некий пассивный портфельный инвестор, еще не в курсе этих важных новостей и, соответственно, готов продать акции по не очень высокой цене. Должно ли право карать покупателя за утаивание данной частной информации о полученном патенте и его перспективах и блокировать тем самым эксплуатацию информационной асимметрии?

Экономический анализ, ориентированный, как уже не раз отмечалось, на выявление стимулов к экономически оправданному поведению, позволяет найти серьезные утилитарные аргументы в пользу сохранения такой сделки. Если право будет ее аннулировать и вынуждать потенциального инвестора раскрывать всю доступную ему в результате собственных усилий частную информацию о ценности приобретаемого актива, то оно будет уравнивать такого усердного инвестора и пассивного акционера. Стимулы к отысканию перспективных проектов, инвестициям в собственные знания и получению информации окажутся подорванными. Самый прозорливый и информированный будет поставлен на одну доску с тем, кто палец о палец не ударил для получения важной коммерческой информации. В итоге в долгосрочной перспективе при активном применении доктрины обмана умолчанием в такого рода случаях это будет лишать кого бы то ни было стимулов к росту своей информированности и профессионализма.

К такому же выводу можно прийти и в ситуации, когда покупатель не раскрывает продавцу доступную ему в силу своих профессиональных связей информацию о том, что третье лицо очень заинтересовано в некой имеющейся у продавца вещи и готово заплатить любому, кто предложит ее высокую оплату. Здесь покупатель, обнаружив «точку спроса» и найдя того, кто может обеспечить предложение, выступает в качестве посредника, помогающего перенести благо в руки того, кто ценит его выше, и тем самым способствующего росту экономического благосостояния. Это очень важная функция в экономике, которую, кстати, нередко недооценивают простые люди, обвиняющие таких посредников в спекуляции. Если бы не было тех, кто своей сноровкой мог бы соединять спрос и предложение, оборот был бы сильно заторможен, и многие активы не могли бы интенсивно продвигаться в руки тех, кто ценит их выше. Но чтобы такие посредники имели стимул интенсивно работать, они должны получать за это прибыль. И эта прибыль извлекается из обладания важной информацией о владельце некоего имущества с низкой резервной ценой продавца и потенциальном приобретателе с высокой резервной ценой покупателя. Если бы посредник был вынужден раскрывать конечному покупателю частную информацию о конкретном продавце и той низкой цене, за которую тот готов продать вещь, а продавцу — частную информацию об очень высоко ценящем эту вещь конечном покупателе, это «похоронило» бы его бизнес. Соответствующая частная информация, доступная посреднику, есть непосредственный результат его предпринимательской деятельности и основной ключ к ее успеху. С точки зрения модели Энтони Кронмана принуждение к раскрытию такой информации было бы экономически неэффективно.

Завершая, следует отметить, что предложенная Кронманом и кажущаяся нам вполне убедительной нормативная модель не претендует на то, чтобы дать ответ во всех случаях. Иногда граница между случаями заслуженного и незаслуженного обладания частной информацией может быть очень тонкой. В ряде случаев в анализ могут вовлекаться какие-то иные политико-правовые факторы, которые могут также учитываться при определении того, требует ли принцип добросовестности раскрытия частной информации. Например, некоторое значение может иметь статус сторон. Так, одно дело, когда речь идет о заключении договора между двумя профессиональными коммерсантами, и другое — когда речь идет о сделке между гражданами, находящимися в личных доверительных отношениях (например, адвокатом и его клиентом). Вряд ли проведенное Кронманом разграничение может исчерпать собой комплексный политико-правовой анализ вопроса о добросовестности при раскрытии или нераскрытии частной информации. Тем не менее отмеченные выше экономические аргументы позволяют высветить как минимум один из факторов, которые нужно принимать во внимание при применении правила об обмане умолчанием.

[1] См. близкую линию аргументации: SeidenfeldM., Mungan M.C. Duress as Rent-Seeking // Minnesota Law Review. 2015. Vol. 99. P. 1423 ff.; CooterR., Ulen T. Law and Economics. 5th ed. Boston, MA: Pearson Addison, 2008. P. 281-284. Разбор различных подходов к экономическому анализу данной проблемы см.: Cserne P. Duress // Contract Law and Economics / Ed. by G. De Geest. 2nd ed. Edward Elgar, 2011. P. 63 ff.

[2] Harrison J.L. Rethinking Mistake and Nondisclosure in Contract Law // Geo. Mason L. Rev. 2010. Vol. 17. P. 346.

[3] Kronman A.T. Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts // Journal of Legal Studies. 1978. Vol. 7. P. 1 ff. Выход данной статьи спровоцировал появление все новых и новых работ, посвященных экономическому и более широкому политико-правовому анализу этой проблемы. Авторы либо поддерживали выводы Кронмана, уточняя детали, либо пытались оспорить их. См., например: Ben-Shahar O., Bernstein L. The Secrecy Interest in Contract Law // Yale Law Journal. 2000. Vol. 109. P. 1885 ff.; Birmingham R.L. The Duty to Disclose and the Prisoner’s Dilemma: Laidlaw v. Organ // William & Mary Law Review. 1998. Vol. 29. P. 249 ff.; EisenbergM.A. Disclosure in Contract Law // California Law Review. 2003. Vol. 91. P. 1645 ff.; Borden M. Mistake and Disclosure in a Model of Two-Sided Informational Inputs // Missouri Law Review. 2008. Vol. 73. P. 667 ff.; Levmore S. Securities and Secrets: Insider Trading and the Law of Contracts // Virginia Law Review. 1982. Vol. 68. P. 117 ff.; Coleman J.L., Heckathom D.D., Maser S.M. A Bargaining Theory Approach to Default

Provisions and Disclosure in Contract Law // Liability and Responsibility / Ed. by R.G. Frey, C.W. Morris. Cambridge University Press, 1991. P. 235-239. Обсуждается этот критерий и в европейской литературе по экономическому анализу права (см.: Shafer H.-B., Ott C. The Economic Analysis of Civil Law. Edward Elgar Publishing, 2004. P. 379).