Право в ряде случаев считает возможным освободить должника от ответственности в случае нарушения им своих обязательств. Так, в России в силу ст. 401 ГК РФ должник может освободиться от ответственности, если докажет свою невиновность (т.е. то, что нарушение произошло в силу случая), а там, где обязательство было связано с осуществлением должником предпринимательской деятельности, — если он докажет, что нарушение было вызвано обстоятельствами непреодолимой силы.

В чем состоит политико-правовая логика освобождения нарушителя договора от ответственности?

Для начала следует разобраться с ситуацией невиновного нарушения договора (так называемым случаем). Положения ст. 401 ГК РФ определяют, что должник не считается виновным, если будет доказано, что он при исполнении своего обязательства принял все меры к надлежащему исполнению, вытекавшие из той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по условиям оборота и характеру обязательства. Если нарушенное должником обязательство не было связано с осуществлением им предпринимательской деятельности, доказанной невиновности достаточно, чтобы освободить должника от ответственности.

Закон определяет вину путем отсылки к стандарту должной заботливости и осмотрительности, т.е. исходит из объективного понимания вины. Соответственно, закон требует от судей учитывать характер поведения должника и соотносить его с объективным стандартом должного поведения при привлечении к ответственности.

Попытаемся разобраться в том, оправданно ли это решение законодателя.

Договорная ответственность как в ее классической форме иска об убытках, так и в форме различных признанных в праве суррогатов (неустойка, задаток и т.п.) с точки зрения этического подхода к частному праву, ориентированному на ex post анализ, имеет две основные функции. Первая состоит в том, что ответственность — это способ компенсировать потери кредитора, инструмент коррективной, восстановительной справедливости. Вторая же этическая функция договорной ответственности заключается в том, чтобы покарать нарушителя и обеспечить ретрибутивную, воздающую справедливость.

Соответственно, в случае невиновного нарушения договора мы имеем конфликт двух этих этических начал. С одной стороны, освобождение невиновного должника от ответственности оставляет убытки кредитора непокрытыми, что нарушает принцип коррективной, восстановительной справедливости. Расходы, понесенные им в надежде на исполнение договора, превращаются в его чистые потери. С другой стороны, с точки зрения идеи воздающей справедливости карать должника, который проявил должную заботливость и осмотрительность, несправедливо1.

Так что этический подход с трудом справляется с задачей выработки однозначного подхода к вопросу о справедливости освобождения

должника от ответственности при невиновном нарушении. Неудивительно, что в разных странах решение этой проблемы не унифицировано. Так, в англосаксонских странах договорная ответственность по общему правилу не зависит от вины и действует режим строгой ответственности (strict liability) с рядом законодательных исключений в отношении некоторых категорий договоров, а также исключений на уровне судебной практики в отношении случаев возникновения непредвиденных препятствий на пути исполнения1. В то же время для права континентально-европейского характерна идея ответственности за вину (опять же с рядом исключений)[1] [2].

Тот факт, что юристы в разных странах столько лет придерживаются столь различающихся подходов и считают их справедливыми, говорит о том, что справедливость в этом вопросе может действительно пониматься очень по-разному.

Этический подход начинает буксовать еще больше, когда речь заходит о толковании самого понятия «вина». Конечно, при решении вопроса о вине должника судья может полагаться на свою этическую интуицию: упомянутые в определении вины фразы об условиях оборота и о характере обязательства настолько широки в своем охвате, что де-факто легитимируют почти неограниченное судебное усмотрение. Но это не столько решение проблемы, сколько ее создание. Выходом из положения может показаться апелляция к принятым в обороте стандартам поведения, т.е. анализ реальной социальной практики, рассматривающий такую практику в качестве отражения принятых в обществе представлений о деловой морали. При таком подходе, если должник вел себя так, как ведет себя большинство участников оборота в реальности, он невиновен в нарушении. Но у такого решения есть две основные проблемы. Во-первых, как это обычно бывает, обращение к социальной практике как к некоему стандарту должного поведения (т.е. сугубо позитивный подход к проблеме) без привлечения нормативного анализа не учитывает того, что в реальности в социальной практике может быть заведено многое из того, что представляется категорически неприемлемым. Социальная практика может быть порочной. Соответственно, отказ от нормативной оценки судом поведения должника может оказаться крайне опасным.

Во-вторых, стандарты социальной практики в данном случае во многом определяются тем, как суды понимают критерии должной заботливости и осмотрительности. Если суды считают непринятие должником тех или иных мер предосторожности обоснованным и освобождают такого должника от ответственности, то это стимулирует участников оборота в дальнейшем не принимать такие меры предосторожности и провоцирует формирование соответствующей социальной практики, и наоборот. Социальная практика формируется во многом под влиянием практики судебного толкования подобного рода оценочных правовых критериев, и возникает замкнутый круг. Если, например, суды считают, что неисполнение договора бюджетным учреждением в связи с недофинансированием из бюджета само по себе свидетельствует о невиновности учреждения в просрочке в оплате, то такие учреждения стимулируются к тому, чтобы не принимать каких-то дополнительных мер предосторожности (например, не пытаться добиться дополнительного финансирования в стремлении избежать просрочки в оплате), и таким образом формируется определенная социальная практика. И наоборот, если суды начинают считать, что для освобождения от ответственности учреждение должно доказать не только недофинансирование, но и принятие всех возможных мер для исправления этой ситуации, то в будущем учреждения стимулируются к тому, чтобы такие меры принимать, и это формирует иную социальную практику. В таких условиях апелляция к реальной социальной практике приводит к логическому тупику.

Иначе говоря, положиться полностью на реальные «условия оборота», сложившуюся практику поведения и исключить вовсе нормативную оценку поведения должника оказывается невозможным. И здесь мы оказываемся в сложном положении, так как закон не дает нам каких-либо ориентиров.

Как известно, вина имеет две основные формы — неосторожность и умысел. В случае с умыслом достаточно очевидно, что такое поведение не заслуживает оправдания с этической точки зрения. Не оставляет сомнений в безосновательности освобождения от ответственности при умышленном нарушении и экономический анализ права.

Но как суду различить неосторожность и случай? Очевидно, что решение этого вопроса строится в конце концов на этической интуиции конкретного судьи. Разрешить его в законе исчерпывающим образом, автоматизировав принятие судьей решения и исключив усмотрение, невозможно.

Что же может предложить нам экономический анализ в отношении этой проблемы?

С экономической точки зрения может показаться неэффективным возлагать на должника ответственность в тех случаях, когда принятие должником соответствующих мер предосторожности с целью предотвращения случаев нарушения договора для него будет стоить больше, чем возможные предвидимые убытки кредитора, умноженные на процент вероятности того, что непринятие должником таких мер приведет к нарушению договора и возникновению соответствующих убытков. Иначе говоря, здесь идет речь о так называемой формуле Хэнда, предложенной в одном из своих решений американским судьей Лерндом Хэндом и с тех пор используемой в американском деликтном праве в качестве одного из критериев вины делинквента. Очевидно, что подсчитать с точностью соответствующие издержки должника на предотвращение нарушения и убытки кредитора от нарушения, а равно указанный процент вероятности возникновения неких препятствий, способных помешать исполнению, и возникновения у кредитора таких убытков судье невозможно. Но на уровне примерных, «навскидочных» расчетов сопоставить издержки должника на предотвращение нарушения и ожидаемые убытки кредитора в ряде случаев можно.

Приведем такую иллюстрацию. Автовладелец обещал подвести знакомого в аэропорт за 1 тыс. руб., но не смог выполнить свое обязательство из-за того, что попал в неожиданную пробку по дороге к своему пассажиру. При этом автовладельцу было известно о том, что сосед отправляется со всей своей семьей в дорогостоящий тур и потеряет стоимость билета и путевки ценой в 300 тыс. руб., если не успеет на рейс. В такой ситуации автовладелец мог бы предотвратить возникшую проблему, если бы он, подозревая о риске попасть в пробку, выехал, скажем, на час раньше. Изначально автовладелец рассчитывал потратить на оказание данной услуги два часа. Соответственно, лишний час с учетом того, что вся услуга была оценена в 1 тыс. руб., стоит 500 руб. Эту сумму можно условно назвать в качестве размера издержек на предотвращение нарушения. Далее допустим, что вероятность возникновения серьезной пробки, которая могла бы сорвать оказание услуги, в соответствующее время суток на маршруте равна не более чем 5%. В таком случае ожидаемые убытки пассажира составят 15 тыс. руб. (300 тыс. руб., умноженные на 5%). Эта сумма на несколько порядков (в 30 раз) выше издержек автовладельца на предотвращение проблемы. Соответственно, в экономическом плане было бы логично признать автовладельца виновным в нарушении договора, посчитав, что он не проявил той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательства. Разумный водитель, подозревая о возможных негативных последствиях опоздания для пассажира, принял бы особые меры предосторожности, выехав заранее, и включил бы свои дополнительные издержки в цену. Возлагая в такой ситуации ответственность на водителя, право стимулирует его проявлять ту степень заботливости и осмотрительности, которая соответствует степени риска нарушения для пассажира.

Если бы в указанной ситуации автовладелец должен был подвезти пассажира в театр и максимальный размер убытков пассажира составил 3 тыс. руб. за неиспользованный билет в театр (исключим здесь нематериальный вред), автовладельцу не было бы экономических резонов проявлять какую-то повышенную степень заботливости. Умножение предвидимого размера убытков (3 тыс. руб.) на процент вероятности попасть в пробку и не привезти клиента к началу спектакля (5%) дает всего 150 руб. ожидаемых убытков, что более чем в три раза ниже издержек автовладельца на выезд к пассажиру с часовым «запасом» (500 руб.). Соответственно, принятие таких мер предосторожности не является экономически эффективным, и право не может ожидать от автовладельца их принятия. Если бы право в таком случае карало должника за нарушение, оно бы стимулировало его нести издержки по предотвращению маловероятных рисков в ситуации, когда эти издержки не оправданны с точки зрения экономического интереса кредитора в надлежащем исполнении. Автовладельцы были бы вынуждены закладывать в расчет цены лишний час «запаса» (т.е. увеличивать цену на 500 руб.), и в итоге пассажирам пришлось бы платить 500 руб. для предотвращения убытков, ожидаемое значение которых равно всего 150 руб., что абсолютно экономически неэффективно в большинстве случаев[3]. Более того, так как такую выросшую цену многие кредиторы позволить себе не смогут, растут шансы на то, что сделка просто не состоится и возможность обеспечить рост экономического благосостояния будет упущена.

Иначе говоря, экономически оправданная и в целом разумная степень заботливости должника может и должна определяться с учетом сопоставления издержек должника на принятие соответствующих мер предосторожности, вероятности того, что непринятие таких мер приведет к нарушению и причинению убытков кредитору, а также самого размера возможных убытков. Это как минимум один из факторов, которые суд должен принимать в расчет при определении виновности должника и отличении неосторожности от случая. Чем меньше вероятность того, что непринятие соответствующих мер предосторожности приведет к нарушению договора, чем более затратны соответствующие меры предосторожности и чем меньше размер возможных убытков кредитора в случае, если нарушение все-таки произойдет, тем больше оснований считать, что принятие таких мер предосторожности

не диктуется стандартом должной заботливости и осмотрительности в контексте применения ст. 401 ГК РФ.

Таким образом, в пользу освобождения должника от ответственности в ситуации, когда он проявил экономически оправданный уровень мер предосторожности, имеются не только этические резоны, связанные с ощущением несправедливости применения наказания в отношении невиновного, но и определенные экономические аргументы.

Но имеются и определенные экономические контраргументы против освобождения должника от ответственности за случай.

Как уже отмечалось, с экономической точки зрения договорная ответственность — это прежде всего вопрос о стимулах к тому или иному поведению в будущем. От того, как право распределяет последствия неисполнения договора, зависят стимулы к соблюдению договоров, а также к принятию мер предосторожности или иных мер по управлению данным риском. И здесь нам надо вспомнить, что на освобождение должника от ответственности следует смотреть не только с позиции должника, но и с точки зрения влияния такого режима на поведение кредитора. Освобождение должника от ответственности означает, что возникшие у кредитора убытки не будут ему возмещены. Соответственно, такое решение будет стимулировать кредиторов либо принимать меры к предотвращению возникновения обстоятельств, которые могли бы помешать должнику исполнить договор, или к страхованию соответствующего риска понести некомпенсируемые убытки, либо закладывать плату за принятие такого риска в цену (т.е. ту фиксированную сумму, за которую он согласен принять на себя риск понести некомпенсируемые убытки из-за случая). Снятие риска возникновения убытков из-за случайного нарушения договора должником с последнего переносит этот риск на кредитора1.

Например, возьмем уже обсуждавшуюся нами ситуацию просрочки бюджетного учреждения в оплате долга перед коммерческой компанией. Допустим, согласно судебной практике недофинансирование учреждения из бюджета в сочетании с тем, что руководство учреждения безуспешно обращалось за выделением дополнительного финансирования, рассматривается как случай и считается, что учреждение проявило должную меру заботливости и осмотрительности. В принципе учреждение могло бы предотвратить нарушение, если бы занялось оказанием платных услуг и привлекало внебюджетное финансирование, но суд считает, что такие усилия и меры предосторожности не оправданы степенью риска нарушения обязательств перед конкретным кредитором. Итак, мы имеем случай, и в рамках правила о вине как основании ответственности риск возникновения некомпенсируемых убытков перекладывается на кредитора. Право тем самым стимулирует кредитора принимать меры предосторожности. Но что конкретно может сделать кредитор, не вполне понятно. Предотвратить материализацию риска он не может. Возможности застраховаться от него у него тоже ограниченны. Соответственно, чаще всего ему ничего иного не остается, как учесть в своей резервной цене компенсацию за принятие на себя такого риска.

Если цена несения такого риска для кредитора ниже, чем для невиновного должника, то освобождение от ответственности должника и перенесение риска на кредитора оправданны. В цену договора будет заложена меньшая премия за риск, и общий кооперативный излишек будет выше. Если же цена несения риска для кредитора выше, то было бы логично должника от ответственности не освобождать. Но проблема состоит в том, что определить абстрактно наиболее типичное соотношение цены несения риска для должника и кредитора достаточно затруднительно. В равной степени такие расчеты сложно предпринимать и судам.

Тем не менее есть некоторые основания предполагать, что несение такого риска для должника может быть в большинстве случаев менее затратным, чем для кредитора. Связано это с тем, что должнику, как правило, намного проще предвидеть вероятность возникновения соответствующего препятствия. Он в большинстве случаев намного ближе к источнику риска и может обладать определенной информацией о статистике возникновения соответствующих препятствий, особенно если он заключает договор в сфере своей регулярной профессиональной деятельности. Способность лучше предвидеть риск позволяет проще определять адекватный размер отражения принятия на себя данного риска в цене. Кредитор же намного дальше от источника риска, и ему гораздо сложнее определить вероятность материализации риска и, соответственно, отразить премию за риск в цене.

По сути риск возникновения случайного нарушения — это стандартный договорный риск, распределение которого правом с точки зрения экономического подхода должно осуществляться на основе оценки того, кто из сторон договора является оптимальным носителем риска (superior risk bearer)'. Как уже отмечалось, экономически оптимальным носителем риска является то лицо, которое способно соответствующий риск лучше предвидеть, предотвратить или застраховать.

Поэтому сделанный выше вывод о том, что освобождение должника от ответственности при отсутствии вины экономически эффективно, не столь бесспорен.

Принцип виновной ответственности имеет еще и тот экономический недостаток, что он продуцирует значительные литигационные издержки, так как определение вины — вопрос не из простых1. Судам нередко очень сложно определить с точностью, какой стандарт должной заботливости и осмотрительности был бы оправдан экономически. Кроме того, такой подход делает положение сторон на стадии до вынесения судебного решения крайне непредсказуемым. Заранее определить, найдет ли суд должника виновным в нарушении, очень проблематично. В итоге эта непредсказуемость затрудняет координацию поведения сторон при исполнении договора. Кредитор, не имея четкого представления о том, будет ли должник нести ответственность за произошедшее нарушение, имеет очевидные затруднения в отношении выбора оптимальной модели поведения в случае возникновения убытков. Его шаги в случае возникновения некомпенсируемых убытков могут отличаться от тех, которые ему бы следовало предпринимать в случае возникновения убытков, которые он сможет гарантированно взыскать с должника. Та же неопределенность возникает и в отношении поведения должника. В результате введения принципа виновной ответственности в целях формирования для должников стимулов к принятию эффективного уровня мер предосторожности создаются значительные трансакционные издержки2.

В связи с этим нам представляется симпатичным компромиссное решение российского законодателя. В тех случаях, когда обязательство не связано с предпринимательской деятельностью должника, экономические аргументы против принципа вины не столь сильны, чтобы перевесить фактор нарушения принципа ретрибутивной справедливости при привлечении должника к ответственности при отсутствии вины. Кроме того, если должником является обычный гражданин, то в подавляющем числе случаев он совершает соответствующую сделку не в рамках своей профессиональной деятельности. Такая сделка чаще всего будет носить разовый характер. Обывателю, заключившему договор не в рамках своей профессиональной деятельности, оценить риск случайного нарушения часто не менее сложно, чем кредитору. Фактор ограниченной рациональности не стоит упускать из виду. Кроме того, [4] [5]

проблема продуцирования серьезных трансакционных (в том числе литигационных) издержек и непредсказуемости при введении принципа вины в ситуации заключения разовых сделок, не являющихся элементом некой профессиональной деятельности должника, не столь драматична, и этических и экономических аргументов в пользу принципа вины достаточно, чтобы оправдать его действие.

В случае же коммерческого обязательства более оправданна строгая ответственность. В случае с обязательством, принятым на себя лицом в рамках осуществления им предпринимательской деятельности, необходимость экономически эффективного распределения риска случая особенно очевидна. Профессиональные коммерсанты, как правило, совершают сделки на постоянной основе и имеют все основания для адекватной оценки рисков. Ограниченная рациональность коммерсантов не может поощряться и считаться извинительной. Если право будет распределять риск случая неэффективно, возлагая его на кредитора, которому, как правило, сложнее предвидеть данный риск, деструктивный экономический эффект будет множиться и создавать серьезные препятствия на пути совершения экономически эффективных трансакций. Тот факт, что в ряде случаев такая ответственность должника может казаться несправедливой, перекрывается экономической целесообразностью и аргументом о том, что ничто не мешает сторонам в договоре отступить от общего правила и согласовать ответственность за вину.

Получается, что по коммерческим обязательствам риск возникновения случайных препятствий диспозитивно размещен на должнике как на лице, которое, как правило, лучше приспособлено к управлению таким риском. Так как мы говорим о случае, попытки предотвратить такие препятствия для должника неэффективны. Поэтому речь идет о том, что должник просто принимает на себя риск и закладывает несение этого риска в цену. Соответственно, путем согласования цены договора кредитор фактически покупает страховку на случай возникновения случайных препятствий: риск несет должник, а кредитор за это платит соответствующей корректировкой цены.

Именно строгую, безвиновную ответственность как достаточно простой и предсказуемый режим ответственности скорее всего предпочли бы рациональные коммерческие контрагенты, если бы сами выбирали основания ответственности1. И тот факт, что в России, где по общему правилу в виде диспозитивной нормы признается ответственность коммерсантов за случай, в подавляющем числе коммерческих контрактов стороны не пытаются заменить строгую ответственность

на принцип вины, думается, неслучаен. Причем от строгой ответственности, по нашим данным, не отходят и очень профессиональные контрагенты, заключающие уникальные договоры в результате длительных и тщательных переговоров. Все это говорит в пользу того, что строгая ответственность коммерсантов является мажоритарным диспозитивным правилом и заслуживает того, чтобы быть реализованной в правовой системе.

Такое разграничение оснований ответственности коммерсантов и некоммерсантов поддерживают некоторые сторонники экономического анализа права (например, Роберт Скотт1).

Остается лишь отметить, что даже в случае с обязательством, принятым на себя предпринимателем, принцип вины должен и может применяться там, где должник обязался лишь приложить усилия, проявить должную степень заботливости[6] [7]. Этот вывод вытекает из принципа свободы договора. Там, где воля сторон не вменяла должнику в обязанность совершить некоторые четко предписанные действия и достичь того или иного результата, а предусматривала обязанность должника вести себя разумно и добросовестно, проявлять должную заботливость в делах и т.п., было бы неверно фиксировать нарушение договора, если должник проявил должную степень заботливости. В такого рода случаях сам предмет обязательства состоял в приложении должной степени заботливости и соответствующих усилий. Поэтому если должник стандарт такого поведения соблюдал, то его поведение нельзя признать нарушением договора. В такого рода случаях фактор вины сливается с фактором неправомерности при определении оснований ответственности. Ответственности за случай в подобных ситуациях быть не может.

[1] Treitel G.H. Fault in the Common Law of Contract // Liber Amicorum for Lord Wilber- force / Ed. by M. Bos, I. Brownlie. Clarendon Press, 1987. P. 185 ff.

[2] Grundmann S. The Fault Principle as the Chameleon of Contract Law: A Market Function Approach // Michigan Law Review. 2008-2009. Vol. 107. P. 1594-1595; Riesenhuber K. Damages for Non-Performance and the Fault Principle // European Review of Contract Law. 2008. Vol. 4. P. 119 ff.; Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account. Oxford: Clarendon Press, 1988. P. 7-43.

[3] Posner E.A. Fault in Contract Law // Michigan Law Review. 2008-2009. Vol. 107. P. 1436.

[4] Cooter R. Unity in Tort, Contract, and Property: The Model of Precaution // California Law Review. 1985. Vol. 73. P. 31-32; Hillman R.A. The Future of Fault in Contract Law // Duquesne Law Review. 2014. Vol. 52. P. 281.

[5] Scott R.E. In (Partial) Defense of Strict Liability in Contract // Michigan Law Review. 2008-2009. Vol. 107. P. 1390.

[6] Scott R.E. In (Partial) Defense of Strict Liability in Contract // Michigan Law Review. 2008-2009. Vol. 107. P. 1395-1396.

[7] Grundmann S. The Fault Principle as the Chameleon of Contract Law: A Market Function Approach // Michigan Law Review. 2008-2009. Vol. 107. P. 1594-1595.