Но следует ли из сказанного, что строгая ответственность коммерсанта не должна знать исключений?

В п. 3 ст. 401 ГК РФ устанавливается, что лицо, чье нарушенное обязательство вытекало из его предпринимательской деятельности, несет ответственность за случай, но освобождается от ответственности, если будет доказана непреодолимая сила, т.е. чрезвычайные и непредотвратимые обстоятельства, повлекшие невозможность исполнения. За счет использования таких слов, как «непреодолимая сила», «чрезвычайные и непредотвратимые обстоятельства», а также «невозможность исполнения», законодатель намеренно подчеркивает отличие непреодолимой силы от случая. Неминуемо встает вопрос о том, как толковать все эти перечисленные в п. 3 ст. 401 ГК РФ признаки непреодолимой силы. Например, под непреодолимостью можно понимать как то, что возникшие препятствия не мог преодолеть сам должник, так и ситуацию, когда препятствие не смог бы преодолеть никто на месте должника. Кроме того, встает вопрос о том, можно ли считать непреодолимым в контексте данной нормы препятствие, преодоление которого теоретически возможно, но очень затратно и просто непропорционально интересу кредитора в исполнении. Последний вопрос актуален и в отношении указания в норме на то, что непреодолимая сила должна влечь невозможность исполнения. Должны ли мы здесь невозможность исполнения в контексте п. 3 ст. 401 ГК РФ понимать буквально, так же как мы понимаем ее применительно к ст. 416, 417 Кодекса, а именно как ситуацию, когда должник в принципе никак не может исполнить обязательство? Или в рамках п. 3 ст. 401 ГК РФ невозможность должна толковаться шире и включать в себя ситуацию, когда исполнение в силу некоего препятствия становится крайне затруднительным или затратным? Наконец, что есть чрезвычайность? Какая степень нестандартности и непредвиденности произошедшего оправдывает название «непреодолимая сила»?

Все эти вопросы имеют крайне важное значение. От ответа на них зависят та степень милосердия, которую российское право готово проявлять в отношении должников по коммерческим обязательствам, и та степень вероятности, при которой такие должники смогут рассчитывать на освобождение от договорной ответственности. При максимально ограничительном толковании предусмотренных в п. 3 ст. 401 ГК РФ критериев непреодолимой силы очень немногим должникам удастся «отбиться» от исков о привлечении к договорной ответственности. И наоборот, при более либеральном и широком толковании этих критериев освобождение от ответственности становится более посильным делом.

В наши задачи в рамках данного параграфа не входят подробный разбор всех этих критериев и тем более углубленный экономический анализ каждого из них. Тем не менее экономическая логика действительно может в некоторой степени пролить свет на то, как институт непреодолимой силы должен применяться.

В некоторых особенных случаях препятствие, возникшее на пути исполнения договора, носит такой характер, что было бы экономически оправданно освободить должника от ответственности. Каковы условия для квалификации препятствий в качестве освобождающих коммерсанта от ответственности?

Во-первых, это препятствие должно носить настолько непредвиденный, чрезвычайный характер, что принятие риска его возникновения не может быть разумно ожидаемо от обычного предпринимателя. В принципе фактор непредвидимости имеет значение и при определении вины: чем менее стандартным и предвидимым было возникшее препятствие, тем меньше оснований считать, что принятие мер по предотвращению таких препятствий входило в стандарт должной заботливости и осмотрительности. Но если препятствие носит настолько непредвидимый характер, что впору говорить о чрезвычайности, имеются основания подозревать, что такой риск вряд ли мог быть учтен сторонами при заключении договора и определении цены. Способность сторон предвидеть все возможные риски и учитывать их в цене носит ограниченный характер в силу фактора ограниченной рациональности. Кроме того, просчитывание таких рисков влечет рост трансакционных издержек. Далеко не всегда такая степень дальновидности может быть оправданна экономически, так как трансакционные издержки могут быть выше, чем цена соответствующего риска, умноженная на ничтожный процент его материализации. Соответственно, если препятствие носит настолько чрезвычайный характер, что трудно представить себе его учет при заключении договора и отражение принятия должником данного риска в цене, открываются экономические основания для обсуждения экономической нецелесообразности сохранения данного риска на должнике.

Во-вторых, это препятствие должно носить внешний по отношению к должнику характер, не находиться в сфере хотя бы и теоретического контроля должника. Выше мы показали, что по общему правилу коммерческий должник является оптимальным носителем риска возникновения случая, так как, как правило, способен лучше предвидеть, проще предотвращать и страховать соответствующий риск. Но такие сравнительные преимущества должника в несении риска возникновения препятствий проявляются в тех случаях, когда препятствие связано с экономической деятельностью должника, его делами, отношениями с третьими лицами и т.п. Когда же препятствие находится за рамками сферы контроля должника и не связано с его личностью, а имеет масштабный характер, затрагивает не только должника, но и многих других участников оборота, не так легко утверждать, что должник — принципиально лучший носитель риска, чем кредитор. Например, далеко не факт, что в договоре между иностранным поставщиком и российским покупателем риск введения российскими властями запрета на импорт соответствующих товаров является препятствием, которое проще предвидеть иностранному поставщику, а не российскому покупателю.

В-третьих, препятствие должно быть объективно, а не субъективно непредотвратимым. В рамках случая препятствие освобождает должника от ответственности, даже если кто-то другой на месте должника мог бы предотвратить возникновение препятствия, а невозможность его предотвратить вызвана специфическими для должника обстоятельствами (например, особенностями структуры его бизнеса). При непреодолимой силе речь должна идти о том, что никто на месте должника не смог бы предотвратить препятствие. Например, одна конкретная компания вряд ли может предотвратить выход всех своих работников, входящих в национальный профсоюз, на централизованную забастовку по решению центрального профсоюзного комитета за улучшение условий труда в отрасли в целом. Но данная компания вполне может предотвратить выход на забастовку своих сотрудников, недовольных условиями труда в этой конкретной компании. Это условие вполне соответствует тому, что предписывает экономический анализ. Если нарушение (в данном случае в результате неспособности предотвратить или преодолеть возникшее препятствие) произошло в связи с некими специфическими для должника обстоятельствами, то это тот риск, лучшим носителем которого является именно должник. Ему проще его предвидеть, предотвращать и страховать.

Иногда в качестве еще одного условия непреодолимой силы называют то, что непреодолимая сила должна влечь невозможность исполнения. На этот фактор прямо указывают п. 3 ст. 401 ГК РФ, да и само понятие «непреодолимая сила». В этом иногда видится отличие от случая, в рамках которого исполнение может быть теоретически и возможным, но приложение соответствующих усилий по исполнению в сложившихся обстоятельствах нельзя рассматривать в качестве соответствующего стандарту должной заботливости и осмотрительности.

На наш взгляд, узкое прочтение фразы о невозможности исполнения в контексте п. 3 ст. 401 ГК РФ может вызывать вопросы. Представляется, что непреодолимая сила будет иметь место и тогда, когда возникшее препятствие, обладающее всеми описанными выше характеристиками, не влечет невозможности исполнения, но затрудняет процесс исполнения настолько, что буквальное исполнение договора трудно разумно ожидать от должника. Например, в случае если неожиданно разразившиеся военные действия блокируют перевозку товара по соответствующей территории автотранспортом, то это не делает исполнение в принципе невозможным, так как теоретически товар может быть доставлен покупателю десятками самолетов по цене в разы дороже, чем то, на что рассчитывал поставщик. В конце концов поставщик может и рискнуть повезти товар автоколонной через зону боевых действий с колоссальными рисками для жизни водителей и со-

хранности товара. Такого рода препятствия не означают буквальную невозможность исполнения, но в то же время их вполне можно рассматривать в качестве риска и распределять его согласно принципам экономического анализа права. А эти принципы говорят о том, что возложение данного риска на должника не вполне оправданно.

Таким образом, имеются определенные экономические резоны освобождать должника по обязательству, связанному с осуществлением предпринимательской деятельности, от договорной ответственности при возникновении препятствий, отвечающих признакам непреодолимой силы. Но тут возникает важный вопрос. Как уже отмечалось, освобождение от ответственности означает, что риск возникновения некомпенсируемых убытков переносится на кредитора. При непреодолимой силе может иметься такая ситуация, когда кредитор действительно является лучшим носителем данного риска (например, как в вышеописанном примере с российским покупателем по импортному контракту в случае введения российскими властями запрета на импорт соответствующих товаров). Но далеко не всегда ситуация будет именно такой. В ряде случаев кредитор не хуже, но и не лучше приспособлен к несению риска возникновения «форс-мажора». Оправданно ли в таких случаях переносить риск исключительно на кредитора?

На наш взгляд, в случае, когда имеет место непреодолимая сила и не очевидно, что кредитору проще, чем должнику, было предвидеть или страховать соответствующий риск, имеет смысл разделить бремя несения данного риска между сторонами. Таким решением могло бы быть правило о том, что как минимум возникший в результате нарушения реальный ущерб кредитора возмещается должником в пропорции [1]/2. Такое решение иногда обсуждается в зарубежной литературе по экономическому анализу права1.

[1] Обсуждение этой идеи см.: Posner R.A., Rosenfield A.M. Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis // The Journal of Legal Studies. 1977. Vol. 6. P. 112-114.