По своему содержанию экономический анализ права основывается на внушительном объеме эконометрических данных и специфической терминологии, задающей координаты исследований и восприятия юридических институтов, которые проверяются и оцениваются с точки зрения оптимальности и рациональности выбора варианта поведения субъекта, эффективности и экономической целесообразности. Экономический анализ права направлен на модификацию юридического мировоззрения, на отступление от буквы закона и чаще всего позиционируется его сторонниками как «ключ к лучшему праву» во всех правовых системах. При этом среди сторонников этого направления не наблюдается единства в понимании и изложении ключевых и основополагающих категорий, что является одной из отличительных черт науки в сравнении с идеологией: система институтов, принципов, понятий.

Экономический анализ права может рассматриваться в двух принципиально различных формах: позитивной (исследуются закономерности взаимодействия права и экономики — в этом случае экономический анализ права может рассматриваться как межотраслевой научный метод исследования) и нормативной (используется экономически и политически господствующими классами, лоббистами и агентами иностранного влияния как средство изменения законодательства в сугубо экономических целях часто для разового применения нормы под лозунгами — «рост экономического благосостояния как цель права»). Важно понимать, что потенциал нормативной функции экономического анализа права опасен и тем, что позволяет пренебречь или отступить от норм права, утративших свою экономическую полезность, еще до их официальной отмены, что полностью нивелирует значение права как регулятора общественных отношений.

Широкое обсуждение востребованности и уместности экономического анализа права для современной российской правовой доктрины и гражданского законодательства отличается категоричностью выводов как сторонников, так и противников этой концепции. Примечательно, что в большинстве своем (исключением является далее цитируемая монография А.Г. Карапетова) такие суждения основываются на выборочном и часто повторяющемся цитировании одних и тех же работ с незначительным, часто вкусовым перефразированием аргументов с уклоном в сторону англо-американского правосознания, сконцентрированного на примате экономического анализа права, что, впрочем, нисколько не мешает авторам приходить к принципиально различным выводам. В одном случае без какого-либо анализа вопроса в правовых системах современности делается вывод об «уничтожении самой доктрины российского права за счет внедрения теории экономического анализа права»1, в другом на базе только англо-аме- [1] риканских подходов утверждается, что экономический анализ права давно стал «мейнстримом в западных правопорядках, однако у нас он только пробивает себе дорогу»[2]. В отдельных случаях трудно понять, какое значение, кроме воспевания подходов предпринимательского права, вкладывают авторы в понимание новых методологически значимых актуальных направлений цивилистических исследований с учетом социализации экономики и права[3].

Едва ли верно утверждение, что экономический анализ права является детищем только англо-американского права и никак не воспринят гражданским правом континентальной Европы, в котором можно встретить плюрализм мнений на этот счет. Достаточно сказать, что в базовых курсах австрийского гражданского права экономический анализ права рассматривается в разделе метода гражданского права, где, во- первых, обращается внимание на общеизвестные факты, что наука об экономическом анализе права делает основной акцент на понятии об экономической эффективности (под ней понимается экономически оправданное распределение (выделение) ресурсов и минимизация операционных расходов), но, во-вторых, признается, что «экономические аспекты также принимаются во внимание и могут сыграть существенную роль в вопросе допустимости притязаний при взаимных притязаниях, а также являться ориентиром для принятия одного из формально допустимых решений и его аргументации (вероятно, на стадии правоприменения и реализации права. — С.С.)[4]. Германские цивилисты также видели рациональное зерно во взаимодействии цивилистики и экономического анализа права, считая необходимым ориентировать новое направление как социально-экономический анализ права. В частности, было отмечено, что именно осознание экономических последствий вынудило законодателя урегулировать вопросы о распределении прав и обязанностей, тражакцептационых издержек и рисков между участниками сделки, разделить и дифференцировать размеры и условия ответственности с возложением бремени доказывания на профессионального участника оборота-пред- принимателя с оставлением на случай спора непредпринимателю больших гарантий и прав (притязаний) в сравнении с предпринимателем. Также утверждается, что в целом экономический анализ пригоден для оценки рациональности поведения участников гражданских правоотношений[5].

Не отвергает значимости экономического анализа для обязательственного права и К. Ларенц, который одновременно с этим обращает внимание на разновекторную интерпретацию целей регулирования юридического метода и экономического анализа права: «Создана модель, достойная обсуждения в плане экономического благосостояния, которая, в частности, подчеркивает, что правовое регулирование и правовые институты основываются не только на исторической традиции, систематике понятий и жестких догматических постулатах, но выполняют также экономические функции и могут быть подвергнуты проверке на пригодность для выполнения этих функций. Слабые стороны экономического анализа права, однако, заключаются в том, что он ориентирован исключительно на аспекты экономической целесообразности, не придавая самостоятельного значения другим правовым ценностям, таким как социальная защищенность, правовая охрана и основополагающие правовые ценности обычаев, будучи не в состоянии достоверно их оценить. Таким образом, функционирование общественной формации сводится к экономической системе, в то время как системы, основывающиеся на иных принципах (собственно правовая система. — С.С.), не рассматриваются во всех своих взаимозависимостях.

Кроме того, экономический анализ имеет слишком много допущений, например, разрабатывая абстрактные решения там, где отсутствуют реальные рыночные результаты. За счет этого снижаются достоверность и объективность полученных научно-исследовательским путем результатов и оказывается невозможным обоснование защиты интересов наиболее экономически слабых субъектов»[6]. Комментаторы ГГУ ФРГ отмечают, что истечение сроков давности по обязательственным правам рассматривалось как «ключевая экономическая часть» модернизации обязательственного права при его реформе, которая оказала существенное влияние на установление специальных сроков исковой давности применительно к конкретным исковым требованиям[7]. В курсе теории частного права подробно анализируются отдельные подходы инструментария экономического анализа права на предмет его пригодности для современной юриспруденции[8], а в специальных исследованиях по юридической методологии плюсы и минусы методологии экономического анализа права излагаются как особенности англо-американской правовой доктрины[9], что, как представляется, не может являться основой-доказательством в пользу безоговорочного отрицания наработок экономического анализа в части расширения мировоззрения юриста, например, в аспекте оценки соотношения буквы и духа закона. Также необходимо помнить, что отдельные подходы концепции экономического анализа права требуют проверки и адаптации к нуждам юриспруденции как продукт научного знания и не всегда как бездоказательный идеологический стереотип. Неоднородность взглядов ученых на место и значение экономического анализа права свидетельствует о неуниверсальности и колебаниях юристов в оценке его подходов.

Опрометчивы надежды, абсолютизирующие значимость экономического анализа права в юриспруденции. В настоящий момент нет никаких оснований считать, что концепция экономического анализа права может рассматриваться как аналог или альтернатива цивилистической методологии ни сегодня, ни в перспективе, что, впрочем, не свидетельствует и о принципиальной невозможности использования наработок концепции экономического анализа права как вспомогательных средств в изучении граней взаимосвязи экономики и частного права.

[1] Курбанов А.Я. Защита прав и законных интересов в условиях «модернизации» правовой системы России. М., 2013 // СПС «Гарант».

[2] Степанов Д.И. Спрос на право и диспозитивность регулирования: экономический анализ права // Вестник экономического правосудия. 2016. № 6. С. 65-124.

[3] Барков А.В. О некоторых актуальных направлениях цивилистических исследований с учетом социализации экономики и права / Методологические проблемы цивилистических исследований: сборник статей. М., 2016. С. 7-13.

[4] Koziol H., Welser R. Grundriss des Buergerlichen Rechts. Wien, 1996. Bd. 1. S. 21-22.

[5] Esser J., Schmidt E. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. Heidelberg, 1989. S. 33-37.

[6] Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts. Munchen, 2004. S. 79-80.

[7] Historisch-kritischer Kommentar zum BGB / herausg. M. Schmoeckel, J. Ruckert, R. Zimmermann. Tubingen, 2003. Bd. 1. Allgemeiner Teil. S. 997.

[8] См.: Privatrechtstheorie / herausg. S. Grudmann, H-W. Micklitz, M. Renner. Tubingen, 2015. Bd. 1. S. 167-194.

[9] См.: Hager G. Rechtsmethoden in Europa. Tubingen, 2009. S. 60-76.