Современному российскому праву широко известны категорические и часто взаимоисключающие утверждения, что право является искусством добра и справедливости, а не средством оптимизации экономических издержек бизнеса. Возникает вопрос, можно ли на этом основании безоговорочно и полностью отрицать вообще какое-либо значение экономического анализа для гражданского права? Пожалуй, можно, если экономический анализ права понимать только как смену идеи справедливости на идею экономической эффективности, или в том же радикальном духе утверждать, но отстаивая уже противоположную позицию, что «предмет юридической и экономической науки может частично совпадать», а «метод соединения в одно целое разнородных элементов будет представлять собой новый метод — метод агрегирования экономических и юридических методов познания как собственный метод «права и экономики». Это, как утверждается, позволяет цивилистике частично восполнить утраченный реализм, например, когда национальное законодательство отдельных правопорядков (ст. 1 SZGB) позволяет мотивировать решение судейским усмотрением, основанном только или преимущественно на экономической логике[1].

Ограниченность применимости только экономического аспекта понимания урегулированных гражданским правом отношений проявляет себя при рассмотрении, например, неимущественных отношений. Можно ли и каким образом характеризовать их с позиций экономического анализа права? Затруднения при попытках формулировки положительного ответа на этот вопрос очевидны, что само по себе не позволяет говорить об универсальности концепции экономического анализа права.

Принципиальные сомнения вызывает анализ частного права только экономическим инструментарием по следующим обстоятельствам. Во-первых, закономерности развития рыночных отношений не могут поглотить правовые формы регулирования уже только потому, что методология экономического анализа права в основном опирается на критерии рациональности и оптимальности при выборе решения. Ограниченность такого подхода и его безоговорочная неприемлемость для права очевидны хотя бы из того, что применением такого подхода невозможно объяснить ряд установленных законом разнородных ограничений свободы волеизъявления субъектов гражданского права, которые обеспечены либо императивными нормами законодательства, либо установленными нормами-запретами и ограничениями свободы поведения правообладателей. При этом отказ от таких ограничений с точки зрения экономики окажется самым выгодным вариантом поведения заинтересованного лица, стремящегося к максимальному обогащению (запрет недобросовестного поведения, составы недействительных сделок, обязательная доля в наследстве, минимальный размер алиментов) или же специфику участия в имущественном обороте отдельных субъектов (например, некоммерческие организации).

В наиболее распространенных в гражданском обороте случаях именно потребитель гарантирован усиленными мерами защиты, несмотря на то, что при заключении договора с профессиональным предпринимателем он не вникает в суть договорных условий, никак не оценивая правовых последствий его заключения и исполнения, что не влияет на объем предоставленной ему законом правовой защиты. Такая ситуация не вписывается в рациональность и экономические стимулы поведения участников оборота, хотя сторонники широкого распространения экономического анализа права как раз приходят к выводу, что «экономический взгляд оценивает правовые нормы не столько с позиции адекватности их применения к какому-то уже произошедшему случаю, сколько с точки зрения их роли в качестве стимулов» [2].

Кроме того, при оценке роли экономического мировоззрения как доминирующего при анализе права необходимо учитывать, что экономическая наука оказывается бессильной в прогнозировании финансовых коллапсов и кризисов на товарных, валютных и финансовых рынках, не может объяснить колебаний курсов национальных валют, оказывается способной только описать текущее состояние, но не прогнозировать развитие и конкурентоспособность национальных экономик и др. Едва ли методы и средства экономического анализа права потенциально способны гарантировать и реализовать мечту всех без исключений наций, государств и гражданских обществ о безбедном существовании и экономическом взлете. Верно и то, что аналитическая статистика экономических показателей и расчетов является неоспоримо важной математической функцией, которая не может рассматриваться как объяснение закономерностей общественного развития, выполняя только вспомогательную функцию в анализе текущего состояния и прогнозе будущего развития. Не лишне напомнить, что полезность концепции экономического анализа права не раз ставилась под сомнение в юридической науке в странах англо-американского права.

Чрезвычайно важно определиться с самим понятием и сферой действия метода экономического анализа права и понять, почему он непременно должен заменить собой опробованные столетиями методы юридических исследований. Представляется, ничто не препятствует субсидиарно использовать критерии и алгоритмы прогнозной оценки конкретных законодательных инициатив и последствий применения действующего законодательства с точки зрения комплексной юридической и социально- экономической оценки эффективности действующего законодательства. Важно понимать, в каких сферах гражданско-правового регулирования такая оценка обоснована и будет способствовать эффективности правопримения и прогрессивного развития законодательства. Практикующие юристы согласятся с ущербностью правовой системы, где судьи, не понимая последствий выносимых ими решений, обеспокоены в большей степени пер- спективойоставления их в силе вышестоящими инстанциями, чем их экономическими последствиями для оборота в целом. Например, при снижении неустойки суд зачастую руководствуется собственными представлениями о достаточности и чрезмерности, огульно снижая неустойку вдвое или втрое, не затрудняясь при этом обоснованием шага снижения в принимаемом судебном акте или же не до конца учитывая последствия взыскания штрафных санкций с предприятия, забывая, что в цивилизованном обороте начисление штрафных санкций едва ли может рассматриваться как способ заработка кредитора.

Обращает на себя внимание и нарочитая острота ракурса постановки и рассмотрения вопроса. Совсем не обязательно насаживать и внедрять повсеместно самые отрицательные и уродливые черты экономического анализа права[3]: идеология экономического анализа права (хотя бы в части) может иметь рациональное зерно, состоящее не в разрушении и бесповоротном отказе от детализированного правового регулирования социально-экономических отношений посредством создания очередных каучуковых норм о примате экономических ценностей над правовыми нормами, а в обогащении инструментария цивилистической методологии новыми алгоритмами и методами научных исследований, тем более, что идеологи школы экономического анализа права говорят о задании масштабов разумного правотворчества. Остается определиться только с объемом и форматом такого взаимодействия.

Разумеется, не стоит ожидать, что взаимодействие права и экономики сиюминутно или в перспективе устранит неразрешимые противоречия в развитии общества, уравняет богатых и бедных, нивелирует противоречия между трудом и капиталом, но такое понимание проблем правового регулирования и правоприменения позволит расширить ракурс предмета исследований, усилить прогнозную оценку законодательных новелл и текущего состояния регулирования имущественных отношений в целом. Очевидны положительные примеры экономико-правовых оценок текущего состояния и перспектив правового регулирования. Именно взвешенное правопонимание в аспекте взаимосвязи правового регулирования и действительного экономического смысла актов товарооборота с их социально-экономическими последствиями для жизни всего общества позволили установить в национальных законодательствах повышенные меры охраны и гарантии сохранения ограниченных и невосполнимых природных ресурсов, вместе с тем отвечающих характеристикам объектов гражданских прав, явилось стимулом формулировки в национальных законодательствах норм о восстановлении корпоративного контроля как меры защиты нарушенных прав (само понятие корпоративного контроля изначально было обосновано экономистами, а не юристами). Аналогичным образом именно потребности экономической жизни в стимулировании добросовестной конкуренции на товарных и финансовых рынках и защите от недобросовестной конкуренции явились мощным стимулом развития конкурентного права и антимонопольных ограничений, хотя и здесь следует указать на бессодержательные нормы гражданского законодательства, которые отныне определяют аффилированность.

[1] Гаджиев Г.А. Е.В. Васьковский и современная цивилистическая методология // Журнал российского права. 2016. № 8. С. 59-63.

[2] Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М., 2016. С. 63.

[3] В связи с этим нельзя согласиться с категоричными выводами, полагающими возможным «обосновывать необходимость познания правовых феноменов, исходя из экономических детерминант» (см.: Тимофеев Е.А. «Law and Economics»: учение о праве и государстве в США в XX веке: дис... к.ю.н. Н. Новгород, 2016. С. 12). Иногда без всяких на то оснований утверждается, что экономист (в отличие от юриста) мыслит категориями будущего (см.: Шмаков А.В. Экономический анализ права. Новосибирск, 2005. С. 13), а экономический анализ права занял едва ли не ведущее место в государственном строительстве (см.: Авдийский А.В. Экономический анализ права // Вестник финансового университета. 2012. № 2. С. 103).