В связи с сохранением в ГК РФ деления сделок на ничтожные и оспоримые вопрос об их разграничении стал еще более сложным, чем раньше. В первую очередь это связано с появлением в законе новых видов ничтожных сделок, посягающих на публичные интересы либо на права и интересы третьих лиц. В связи с этим выделяется несколько проблем, нерешенность которых оставляет чрезвычайно широкий простор судебному усмотрению.

Первая проблема — неопределенность понятия публичных интересов, которое законодательно нигде не определено. Признание сделок ничтожными в связи с противоречием их публичным интересам представляет собой «каучуковую» норму, которая может трактоваться и как нарушение прав публично-правового образования (государства), и как нарушение иных (абсолютно любых) общественно значимых интересов.

В научной литературе есть предположения, что к публичным интересам можно относить интересы сообщества инвесторов — участников организованных торгов на фондовом рынке, желающих приобрести акции публичного акционерного общества, интересы сообщества потребителей, другие групповые интересы (дольщиков при строительстве многоквартирных домов, абонентов-потребителей электроэнергии, пассажиров по договору перевозки и т.д.)[1]. Более того, публичные интересы, по мнению В.С. Ема, могут объективироваться в частном интересе отдельного субъекта, деятельность которого имеет большой вес в экономике или в котором имеется значительная доля участия государства, либо этот субъект является государственным унитарным предприятием или государственным бюджетным или казенным учреждением[2]. Эти и другие предложения чрезмерно расширяют трактовку понятия «публичные интересы» и поражают ничтожностью максимальный круг сделок, нарушающих те или иные интересы различных социальных групп или отдельных особо значимых в экономике субъектов. Вряд ли стоит доказывать, насколько опасен такой подход для стабильности гражданского оборота.

В связи с этим Верховный Суд Российской Федерации был вынужден разъяснить понятие публичных интересов в целях признания сделок недействительными. Во-первых, он сразу отграничил понятие публичного интереса от интереса публично-правового образования, установив, что само по себе нарушение прав публично-правового образования не может свидетельствовать о нарушении публичных интересов. Это, безусловно, правильно, поскольку иначе был бы нарушен основополагающий принцип равенства участников гражданских правоотношений: государство ставилось бы в привилегированное положение по сравнению с остальными тем, что сделки, нарушающие права государства, поражались бы ничтожностью в отличие от сделок, нарушающих права других лиц[3].

Во-вторых, был приведен перечень публичных интересов:

интересы неопределенного круга лиц;

безопасность жизни и здоровья граждан;

обеспечение обороны и безопасности государства;

обеспечение охраны окружающей природной среды[4].

В-третьих, даже указанный перечень публичных интересов является открытым, что позволяет судам в каждом случае относить к публичным и любые иные интересы, имеющие по их мнению, особо важное значение.

Наконец, в-четвертых, к посягающим на публичные интересы отнесены сделки, нарушающие явно выраженный в законе запрет (например, страхование противоправных интересов). Иными словами, то, что при разработке Концепции вполне обоснованно предлагали считать главным и единственным критерием ничтожности сделки, в нормах обновленного ГК РФ, разъясненных Верховным Судом Российской Федерации, превратилось лишь в один из видов ничтожных сделок.

В результате понятие ничтожных сделок в действующем ГК РФ стало охватывать гораздо более широкий круг сделок, чем раньше, а вопросы, которые вынужден решать суд при их квалификации, теперь включают в себя не только определение того, соответствует ли сделка закону, но и посягает ли она на публичные интересы, а также, не следует ли из закона, что, несмотря на признаки ничтожности, сделка все же является оспоримой.

Кроме того, появление новой категории «ничтожных» сделок, посягающих на публичные интересы, мало согласуется с оставлением в ГК РФ статьи об антисоциальных сделках (совершенных с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (ст. 169). По существу, антисоциальные сделки и есть сделки, нарушающие публичные интересы в их широком понимании. Так, в разъяснениях Верховного Суда о квалификации сделок, противных основам правопорядка или нравственности, приведены примеры составов, представляющих собой нарушения тех или иных запретов, установленных законом (например, сделки, направленные на производство и отчуждение объектов, ограниченных в гражданском обороте и т.д.)[5]. Поэтому вопрос о практической целесообразности появления в ГК РФ новой категории ничтожных сделок, посягающих на публичные интересы, остается открытым.

Вторая проблема — квалификация сделок, посягающих на права и законные интересы третьих лиц. В силу закона они являются ничтожными (п. 2 ст. 168 ГК РФ), если из закона не следует, что такая сделка оспорима или применяются другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Ярким примером «размытости» этого критерия является продажа чужой вещи без согласия собственника. Очевидно, что такая сделка нарушает права и законные интересы собственника вещи (третьего лица). На первый взгляд, она должна признаваться ничтожной, и так считают многие известные юристы[6].

Между тем продажа чужой вещи может считаться сделкой, совершенной без необходимого в силу закона согласия третьего лица (собственника), и рассматриваться как оспоримая (ст. 173.1 ГК РФ). Однако в случаях, указанных в законе, могут наступать иные последствия отсутствия согласия, например относительная недействительность сделки: в силу закона сделка «не влечет правовых последствий для лица, управомоченного давать согласие, при отсутствии такого согласия» (п. 1 ст. 171.1 ГК РФ). Продажа чужой вещи как раз подпадает под этот случай: сделка не влечет правовых последствий для собственника вещи, но для ее сторон сохраняет силу и в полной мере порождает соответствующие правовые последствия[7]. Но в законе прямо об этом ничего не говорится, это «следует» из закона, а именно, из ст. 460-462 ГК РФ (правила об эвикции).

Таким образом, сделка по продаже чужой вещи вообще не является недействительной. Продавец обязан передать покупателю товар свободным от прав третьих лиц. При нарушении этой обязанности покупатель может требовать либо уменьшения цены, либо расторжения договора купли-продажи (но не признания его недействительным!). Если же товар будет изъят третьим лицом у покупателя по основаниям, возникшим до исполнения договора купли-продажи, продавец обязан возместить покупателю причиненные убытки (п. 1 ст. 461 ГК РФ). Верховный Суд России эту ситуацию учел и прямо указал, что положения ст. 167 (о реституции) в данном случае применению не подлежат[8], из чего следует, что сам договор купли-продажи чужой вещи является действительным, по крайней мере, в отношении сторон сделки (продавца и покупателя).

Третья проблема — невозможность отграничения сделок, нарушающих требования закона, от сделок, посягающих на публичные интересы или права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Очень многие сделки, нарушающие требования закона, могут нарушать права и законные интересы третьих лиц или публичные интересы. Более того, можно с уверенностью утверждать, что едва ли не все сделки, нарушающие требования закона, посягают либо на публичные интересы, либо на права и законные интересы третьих, а иногда на то и на другое одновременно. Это не удивительно, ибо любое требование закона обычно и устанавливается, чтобы защитить публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Нарушение такого требования всегда будет означать посягательство на публичные интересы или интересы третьих лиц. Например, сделки, совершенные с нарушением преимущественного права, нарушают одновременно запрет, установленный законом (публичный интерес), и преимущественное право третьего лица; сделки, запрещенные законом о защите конкуренции, нарушают и права третьих лиц (конкурентов и потребителей), и публичные интересы (конституционный запрет монополизации рынка). Как верно отмечается в литературе, предусмотренная ст. 168 ГК РФ «презумпция оспоримости сделки в отношении сделок, совершенных с нарушением антимонопольного законодательства, распыляется абсолютно. Практически любое нарушение антимонопольного законодательства будет либо противоречить публичному порядку, либо ущемлять чьи-то права»[9].

В результате «грань между противоречащими закону ничтожными и оспоримыми сделками стала менее определенной. Причем не только в силу сложного для толкования понятия публичных интересов, но и потому, что в целом идентичные по своим условиям сделки могут быть признаны, как следует из буквального текста закона, в одном случае оспоримыми, а в другом — ничтожными, если будет установлено нарушение охраняемых прав и интересов третьих лиц»[10].

Не нарушают публичные интересы или права и законные интересы третьих лиц лишь некоторые традиционно оспоримые сделки (недействительность которых связана с пороками формы, несоответствием воли и волеизъявления, а также с недостатками правосубъектности). Поэтому, несмотря на формальную презумпцию оспоримости любой противозаконной сделки, в ГК РФ фактически действует презумпция ничтожности любой сделки, нарушающей закон[11] [12].

Таким образом, следовало бы установить, что ничтожная сделка — это сделка, нарушающая выраженные в законе запреты, последствием нарушения которых прямо установлена ничтожность либо целью которых является поражение нарушающих их сделок ничтожностью30. Все остальные «ничтожные» сделки, нарушающие публичные и частные интересы или интересы третьих лиц, следовало бы относить к оспоримым, и тогда презумпция оспоримости имела бы смысл. При этом для установления ничтожности должно быть совершенно не важно, в чьих интересах запрет установлен — в интересах стороны сделки, третьего лица или в публичных интересах. Важным должно быть только одно: имел ли законодатель в виду поражение сделки (или ее части) цивильной ничтожностью в случае нарушения такого запрета или нет.

Критерий нарушенного интереса здесь не играет роли, ведь поражение сделки недействительностью имеет значение для частного права, для которого абсолютно не значимо, какую императивную норму (охраняющую публичный или частный интерес) нарушает сделка. Главное — рассматривает ли закон нарушение данной нормы как достаточное основание ничтожности сделки в частных отношениях или нет. Более того, можно сказать, что в политико-правовом плане, по общему правилу, как раз нарушение сделкой публичных интересов должно влечь не гражданско-правовую недействительность сделки, а иные, публично-правовые санкции (уголовные, административные и т.п.)[13] . И, наоборот, нарушение императивных норм, охраняющих частный интерес сторон сделки или третьих лиц, должно влечь недействительность сделки.

Вопрос лишь в том, как идентифицировать те нормы права, несоблюдение которых влечет по замыслу законодателя ничтожность всей сделки или отдельных ее условий. Оптимальным вариантом здесь является сочетание текстуальной ничтожности (т.е. прямое указание в законе о ничтожности сделки как последствии нарушения запрета) и «телеологической» ничтожности, но не в смысле характера нарушенного сделкой интереса (публичного, частного, третьих лиц), а в смысле выявления судами цели установления конкретного запрета: установлен ли запрет в целях поражения сделки ничтожностью при его нарушении или нет.

Четвертая проблема — включение злоупотребления правом в число оснований недействительности сделок. Действующий ГК РФ не называет злоупотребление правом в качестве основания признания сделки недействительной. Более того, последствием злоупотребления правом является отказ в защите соответствующего права (п. 2 ст. 10). Между тем арбитражная практика, руководствуясь соображениями практической целесообразности, уже давно рассматривает злоупотребление правом как основание недействительности сделки. Такой подход не вытекает из закона и вызывает большие сомнения[14]. Следуя одной логике, такие сделки всегда должны считаться ничтожными, так как они нарушают прямо установленный законом запрет злоупотреблять правом (п. 1 ст. 10, п. 2 ст. 168 ГК РФ), а, следовательно, посягают на публичный интерес[15]. Но, с другой стороны, всем очевидно, что само по себе злоупотребление правом — это крайне сложно определяемая категория, и объявлять такие сделки ничтожными крайне опасно. В связи с этим Верховный Суд России разъяснил, что «если совершение сделки нарушает запрет, установленный пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, в зависимости от обстоятельств дела такая сделка может быть признана судом недействительной (пункты 1 или 2 статьи 168 ГК РФ)», т.е. она может быть признана либо ничтожной, либо оспоримой. Однако вопросы квалификации таких сделок в качестве ничтожных или оспоримых по указанному основанию, безусловно, остаются.

Пятая проблема — расширение судебной практикой ничтожных сделок за счет сделок, не предусмотренных законом. Эта проблема связана с тем, что российская судебная практика пытается включить в круг ничтожных сделок и те, ничтожность которых из закона прямо не следует. Есть круг сделок, не нарушающих требований закона и не обладающих признаками ничтожных (они не указаны в законе как ничтожные, не посягают на публичные интересы и не затрагивают прав и законных интересов третьих лиц). Вся «противозаконность» таких сделок заключается по сути лишь в том, что они «не вписываются» в рамки тех видов сделок, которые предусмотрены законом.

Например, Верховный Суд России высказался о таких сделках следующим образом: «Договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится указания на его ничтожность»[16]. В качестве примера приводится ничтожность условия договора доверительного управления имуществом, устанавливающее, что по истечении срока договора переданное имущество переходит в собственность доверительного управляющего.

Однако условие договора доверительного управления о переходе права собственности на имущество к доверительному управляющему по истечении срока управления по своей конструкции мало чем отличается от условия договора аренды с выкупом о переходе права собственности на имущество к арендатору по истечении срока аренды. Вся разница между ними состоит лишь в том, что в аренде условие о выкупе прямо предусмотрено законом, а в доверительном управлении — нет. Безусловно, условие о выкупе в договоре аренды также противоречит существу законодательного регулирования аренды, но такое условие прямо предусмотрено законом в отличие от условия о переходе права собственности в доверительном управлении, которое законом не предусмотрено. И лишь на этом основании соответствующее условие в договоре доверительного управления объявляется ничтожным. Возникает вопрос, почему это условие должно становится ничтожным, если стороны так решили? Только потому, что такая возможность прямо не предусмотрена законом? Почему ничтожное условие договора лишь «может быть» признано недействительным, а не должно признаваться недействительным? По существу, речь идет о том, что противозаконными объявляются сделки, не предусмотренные законом, что вступает в явное противоречие с принципом свободы договора и грубо этот принцип нарушает.

Очевидно, что такой подход крайне опасен стабильности гражданского оборота и увеличивает риски признания различных сделок или их условий недействительными. Особенно это касается так называемых смешанных договоров, которые содержат элементы договоров различных видов, а также условия, не предусмотренные законодательством — всегда есть вероятность толкования таких договоров (или их отдельных условий) как противоречащих существу законодательного регулирования и риск признания их ничтожными в нарушение принципа свободы договора.

[1] См.: Ем В.С. О критериях ничтожности сделок в новейшем гражданском законодательстве России // Вестник гражданского права. 2014. № 6. С. 147-148.

[2] Там же. С. 149-150.

[3] См.: п. 75 постановления Пленума Верховного Суда России от 23.06. 2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

[4] Там же.

[5] См.: Там же.

[6] См., напр.: Скловский К.И. Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ (Понятие и виды сделок. Недействительность сделок). М., 2015. С. 126; Ем В.С. Указ. соч. С. 153.

[7] См.: Генкин Д.М. Относительная недействительность сделок // Юридический вестник. 1913-1914. Кн. VII-VIII (III-IV). С. 215-250.

[8] См.: п. 83 Постановления Пленума Верховного Суда от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»; см. также Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда от 17.03.2015 № 306-ЭС14- 929; Тузов Д.О. Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2015 № 306-ЭС14-929 // Вестник экономического правосудия. 2015. № 4. С. 4-9.

[9] Борзило Е.Ю. Вопросы недействительности сделок, совершенных с нарушением антимонопольного законодательства // СПС КонсультантПлюс.

[10] Старцева Ю.В. Общие положения недействительности сделок в свете разъяснений Верховного Суда Российской Федерации // Судья. 2015. № 10 // СПС КонсультантПлюс.

[11] Критическая оценка введения общего правила об оспоримости не соответствующих закону сделок дана в обстоятельной статье: Карапетов А.Г., Тузов Д.О. Сделки, совершенные в противоречии с императивными нормами закона, в контексте новой редакции ст. 168 ГК РФ // Вестник гражданского права. 2016. № 5. С. 14-67.

[12] Похожее регулирование см. в ст. 87 Закона Эстонии «Об Общей части Гражданского кодекса» (2002): «Сделка, противоречащая вытекающему из закона запрету, является ничтожной, если смыслом запрета является то, что нарушение запрета повлечет за собой ничтожность сделки, в первую очередь в случае, если законом установлено, что определенные последствия не должны наступить»

[13] Можно здесь вспомнить процесс Аль Капоне, который оказался в тюрьме за неуплату налогов, а не за совершение незаконных сделок, действительность которых никем не оспаривалась.

[14] В научной литературе встречается крайне негативная оценка самой возможности признания злоупотребления правом одним из оснований недействительности сделок. См. например: Ванюкова

Е.М. Может ли злоупотребление правом быть основанием для признания сделки недействительной? // Закон. 2013. № 6. С. 131-140.

[15] См.: п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС КонсультантПлюс.

[16] Там же. П. 74.