В соответствии со ст. 12 ГК РФ возмещение убытков является одним из способов защиты нарушенного права. Данное обстоятельство ставит вопрос о его соотношении с другими способами защиты, также имеющими своим объектом имущественные потери. Введение в российское право новых институтов (возмещение потерь, компенсация ущерба, причиненного правомерными действиями, и т.д.) придает этому вопросу еще большую актуальность. Помимо разграничения различных способов защиты между собой, интересным видится также вопрос о порядке их применения, т.е. возможно ли комбинированное применение требования о возмещении убытков с другими способами защиты, либо применение одного из них должно исключать убытки.

В первую очередь хотелось бы затронуть вопрос возмещения убытков, причиненных правомерными действиями.

В соответствии с п. 3 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом.

Надо сказать, что возможность возмещения убытков, причиненных правомерными действиями, встречается не только в законе, но и в подзаконных актах. Так, согласно абз. 3 п. 18 Правил установления охранных зон объектов электросетевого хозяйства и особых условий использования земельных участков, расположенных в границах таких зон, после выполнения работ по техническому обслуживанию объектов электросетевого хозяйства, работ по предотвращению или ликвидации аварий на таких объектах или их последствий сетевые организации должны привести земельные участки в состояние, пригодное для их использования по целевому назначению, или в состояние, в котором соответствующие земельные участки находились до выполнения работ, а также возместить собственникам (землепользователям, землевладельцам, арендаторам) убытки, причиненные при производстве работ <1>. Можно возразить, что Постановление принято во исполнение ст. 89 ЗК РФ, но указанной нормой Правительство наделяется лишь полномочиями по определению порядка установления охранных зон, но никак не полномочиями по решению вопросов об убытках.

--------------------------------

<1> Постановление Правительства РФ от 24.02.2009 N 160 "О порядке установления охранных зон объектов электросетевого хозяйства и особых условий использования земельных участков, расположенных в границах таких зон" // СПС "КонсультантПлюс".

Примеров, когда законодатель допускает возмещение убытков, причиненных правомерно, достаточно много. Вред, причиненный в условиях крайней необходимости; убытки при изъятии земельных участков у собственников; вред, причиненный при пресечении террористического акта; вред, причиненный изъятием животных при ликвидации очагов опасных болезней, - вот далеко не полный перечень случаев правомерно причиненных убытков.

В литературе справедливо отмечается, что возмещение убытков, причиненных правомерно, представляет собой особый случай возмещения убытков <1>. Между тем от желания назвать этот случай отдельным способом защиты гражданского права необходимо воздержаться, поскольку никакое право в данном случае не нарушается. Ведь если верен тезис, что любое право существует в правоотношении, и как элементу содержания правоотношения с этим правом корреспондирует обязанность, то с правом на влекущие убытки действия должна корреспондировать обязанность потерпевшего не препятствовать таким действиям, но никак не его право на убытки. Например, в случае выполнения аварийно-восстановительных работ на объектах электроэнергетики собственник земельного участка не вправе препятствовать проведению таких работ, хотя бы они и были сопряжены с ущербом (потрава посевов тяжелой техникой). Право на возмещение убытков в данном случае возникает не в рамках охранительного правоотношения, возникшего из нарушения регулятивного обязательства, но самостоятельного регулятивного правоотношения, в основе которого лежат указанные в законе обстоятельства.

--------------------------------

<1> Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М.: Статут, 2009; СПС "КонсультантПлюс".

На особый характер правомерно причиненных убытков указывает косвенно и законодатель. Так, если ст. 16 ГК РФ называется "Возмещение убытков, причиненных государственными органами и органами местного самоуправления", то ст. 16.1 носит название "Компенсация ущерба, причиненного правомерными действиями государственных органов и органов местного самоуправления". Иными словами, законодатель применительно к убыткам, причиненным правомерно, говорит о компенсации. Термин "компенсация" также использован в Федеральном законе от 06.03.2006 N 35-ФЗ "О противодействии терроризму" (ст. 18) и Федеральном законе от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (ст. 31.1). Эти примеры лишний раз подтверждают неоднородность правомерных и противоправных убытков.

Применяя правила о возмещении убытков как способе защиты права к убыткам, причиненным правомерно, нужно соблюдать осторожность.

Известно, что основной функцией гражданско-правовой ответственности в отличие от ответственности публично-правовой является компенсационная. Однако наряду с целью восстановления имущественной сферы потерпевшего от ущерба немаловажной является роль и превентивной функции (воспитательной, как ее еще называли в советском праве). Важность этой функции признается во всех развитых правопорядках. Причем, например, в Австрии, превентивная функция института возмещения убытков является основной. В Германии ее роль немного меньше, и она рассматривается, по выражению К. Ларенца, в качестве "желательного сопутствующего продукта" ( Nebenprodukt) <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Wurmnest W. eines Haftungsrecht: eine vergleichende Untersuchung des Gemeinschaftsrechts. Mohr Siebeck, 2003. S. 96.

Очевидно, что в случае с ущербом, причиненным правомерно, превентивная функция отсутствует, поскольку такие действия, как правило, наоборот, являются социально желательными. По этой причине, определяя объем убытков от правомерных действий, необходимо исключать влияние на механизм расчета превентивных или штрафных элементов.

Риск возникновения спорных ситуаций возможен в случаях, когда лицо, действуя внешне правомерно, нарушает условия правомерности своих действий. Например, вред, причиненный в состоянии необходимой обороны при превышении ее пределов. В подобных ситуациях существует проблема отграничения убытков, причиненных правомерно, от убытков, причиненных неправомерно.

Наряду с этим бюджетным законодательством предусмотрено возмещение потерь поставщикам товаров (работ, услуг), вызванных установлением тарифов в размере, меньшем экономически обоснованных. Статьей 78 Бюджетного кодекса РФ в таком случае предусмотрено выделение субсидий на покрытие таких расходов в размере и в порядке, которые предусмотрены соответствующими актами о бюджете и иными принимаемыми в соответствии с ними актами. Однако возможны ситуации, когда акты бюджетного законодательства предусматривают субсидии в размере меньшем, чем выпадающие доходы, либо вопрос субсидий вообще обходится стороной. В любом случае в размере, непокрытом субсидиями, сохраняется право на компенсацию понесенных затрат <1>.

--------------------------------

<1> Определение ВС РФ от 18.09.2015 N 304-ЭС15-3745 по делу N А75-2751/2013; Постановление ФАС Уральского округа от 19.12.2011 N Ф09-7993/2011 по делу N А60-13064/2011.

Таким образом, можно констатировать, что если порядок и объем убытков, причиненных правомерными действиями, в законе не содержатся, то допустимо использовать общие подходы к определению убытков, но с учетом того, что в этом случае свойственные ответственности элементы должны исключаться.

Не является убытками предусмотренная п. 3 ст. 310 ГК РФ плата за односторонний отказ от договора, которой стороны могут обусловить возможность такого отказа. Как верно отмечает В.А. Хохлов, такая "плата", судя по всему, означает своеобразную покупку самой возможности отказаться от исполнения. Тем самым нет оснований считать уплату такой суммы санкцией за правонарушение <1>.

--------------------------------

<1> Хохлов В.А. Общие положения об обязательствах: Учебное пособие. М.: Статут, 2015; СПС "КонсультантПлюс".

Напротив, в ст. 782 ГК РФ говорится о праве как заказчика, так и исполнителя отказаться от договора возмездного оказания услуг при условии уплаты другой стороне убытков. Правда, эти правила сформулированы по-разному и предусматривают разный объем убытков.

Так, п. 1 указанной нормы содержит положение, согласно которому заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Очевидно, что здесь не только не идет речь об упущенной выгоде, но и реальный ущерб может быть взыскан лишь в части фактически понесенных расходов, а значит, будущие расходы диспозицией указанной нормы не охватываются.

Напротив, п. 2 ст. 782 ГК РФ предусматривает право исполнителя отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг, но лишь при условии полного возмещения заказчику убытков. В этой норме объем убытков никак не ограничен.

Указание в ст. 782 ГК РФ на право той или иной стороны договора отказаться от него свидетельствует о правомерности такого отказа, последнее говорит о том, что перед нами случай возмещения убытков, причиненных правомерными действиями, а следовательно, возмещение таких убытков не является мерой ответственности.

Интересным видится анализ п. п. 1 и 2 ст. 782 ГК РФ с точки зрения рассмотренного ранее деления убытков на негативные и позитивные, т.е. взыскание которых направлено на защиту либо негативного интереса (negative или reliance interest, Vertrauensinteresse), либо позитивного интереса (positive или expectation interest, ).

Очевидно, что взыскание расходов, которые сторона договора понесла в связи с исполнением обязательства (т.е. в надежде на действительность и заключенность договора), сходно с защитой негативного интереса, смысл которого, напомним, в приведении лица в положение, как если бы договор вообще не был заключен (als ware der Vertrag nie geschlossen werden).

Вместе с тем требование заказчика о полном возмещении убытков, причиненных односторонним отказом исполнителя от договора, является требованием о защите позитивного интереса, ибо полное возмещение убытков означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (п. 2 ст. 393 ГК РФ). В данном случае перед нами классический expectation interest или .

Никоим образом на данные соображения не должен влиять правомерный характер отказа, так как содержание защищаемого интереса не зависит от правомерности или противоправности причиняющего убытки действия, коль скоро мы признали право на их возмещение.

Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ в ГК РФ введена ст. 406.1 "Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств". В соответствии с п. 1 данной нормы стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.).

Как видно из текста нормы, возмещение потерь вообще не связано с нарушением обязательства другой стороной. В Постановлении Пленума ВС РФ N 7 разъясняется, что в отличие от возмещения убытков по правилам ст. ст. 15 и 393 ГК РФ возмещение потерь по правилам ст. 406.1 ГК РФ осуществляется вне зависимости от наличия нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательства соответствующей стороной и независимо от причинной связи между поведением этой стороны и подлежащими возмещению потерями, вызванными наступлением определенных сторонами обстоятельств (абз. 2 п. 15).

В этом смысле напрашиваются некоторые аналогии этого института со страхованием, поскольку лицо, обязанное к возмещению потерь, не будучи нарушителем гражданского права другой стороны обязательства, принимает на себя риск наступления невыгод в имущественной сфере своего контрагента.

С убытками данный институт также роднит необходимость наличия причинной связи между определенными обстоятельствами и возникшими потерями. На это также указывает ВС РФ в Постановлении Пленума N 7 (абз. 3 п. 15).

Вместе с тем возможна конкуренция между требованием о возмещении потерь и возмещением убытков. Это те случаи, когда установленные договором обстоятельства, с которыми стороны связали обязанность по возмещению потерь, совпадают с основаниями, порождающими право на возмещение убытков. Например, арендодатель выговаривает себе право на возмещение любых потерь, вызванных повреждением передаваемого в аренду имущества, в период действия договора. Очевидно, что такое повреждение может произойти как в результате стихийных событий, действий третьих лиц, а также виновных действий самого арендатора. В последнем случае арендодатель вправе по своему усмотрению заявить требование о возмещении потерь либо взыскать убытки.

В западных правопорядках традиционно выделяются две формы возмещения убытков - возмещение вреда в натуре и денежная компенсация. Так, например, DCFR регулирует отдельно вопросы reparation (VI.-6:101 - VI.-6:106) и compensation (VI.-6:201 - VI.-6:204). Также германское право строго разделяет понятия возмещения в натуре (Naturalrestitution) и компенсацию убытков (Schadenskompensation) <1>.

--------------------------------

<1> Fuchs M., Pauker W. Delikts- und Schadensersatzrecht. Springer, 2012. S. 365.

В российском праве, казалось бы, тоже имеются все основания рассматривать возмещение вреда в натуре как одну из форм возмещения убытков. Между тем ст. 1082 ГК РФ ставит под сомнение такой вывод. Согласно ей, удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или возместить причиненные убытки (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Как видим, в данной норме возмещение вреда в натуре с помощью союза "или" противопоставляется возмещению убытков как денежной компенсации. Причем и сама ст. 12 ГК РФ наряду с таким способом защиты, как возмещение убытков, предусматривает восстановление положения, существовавшего до нарушения права. Возмещение вреда в натуре довольно хорошо вписывается во второй способ.

Между тем такое буквальное прочтение ст. 1082 ГК РФ разрушает традиционные представления о возмещении вреда в натуре как об одной из форм возмещения убытков и необоснованно исключает применение к этой форме хорошо и обстоятельно разработанного наукой гражданского права инструментария права убытков. В пользу такого толкования может свидетельствовать, в частности, то, что ст. 1082 ГК РФ отсылает не ко всей ст. 15 ГК РФ, а лишь к ее п. 2, где речь идет о расходах.

Надо сказать, что суды, удовлетворяя требования о возмещении вреда в натуре, ссылаются в том числе и на ст. 15 ГК РФ, что говорит о распространении на данное требование общих положений о возмещении убытков <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.10.2013 по делу N А05-16257/2012.

Разграничение возмещения убытков с иными мерами ответственности или способами защиты, мерами ответственности не являющимися (неустойки, процентов по ст. ст. 395 и 317.1 ГК РФ, компенсации за нарушение исключительных прав (п. 3 ст. 1252 ГК РФ) и т.д.), особых сложностей не вызывает, поэтому здесь не рассматривается.

Интересным видится вопрос о совместимости убытков с иными способами защиты.

Общее правило на этот счет сформулировано в абз. 2 п. 1 ст. 393 ГК РФ: если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Аналогичная норма также предусмотрена п. 2 ст. 45 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров.

Данная норма имеет очень важное практическое значение, поскольку далеко не всегда изолированное применение тех или иных способов защиты бывает достаточным для восстановления нарушенного права. В таких ситуациях только их комплексное применение (включая возмещение убытков) способно в наиболее полной мере удовлетворить интересы кредитора.

В то же время установленное законодателем правило о возможности сочетания убытков с иными способами защиты не должно пониматься безусловно, поскольку природа и цели тех или иных способов защиты задает границы их сочетаемости между собой. Данная особенность нашла отражение в ст. III.-3:102 DCFR: способы защиты, которые не являются несовместимыми, могут соединяться (cumulate).

Наиболее развернуто идея кумуляции выражена в п. 3 ст. 171 Кодекса европейского договорного права (Кодекс Гандольфи). Согласно этой норме различные правовые средства защиты являются кумулятивными в той мере, в какой они позволяют возмещению полностью достичь своей цели, и при условии, что кумуляция не ведет к обогащению потерпевшего сверх суммы понесенного им вреда и не возлагает на должника больше, чем то, к чему он обязан <1>.

--------------------------------

<1> http://www.eurcontrats.eu/site2/docs/EuropeanContr.pdf

Согласно п. 1 ст. 308.3 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. При этом в соответствии с п. 2 данной нормы защита кредитором своих прав в соответствии с п. 1 настоящей статьи не освобождает должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (гл. 25).

Из этого можно сделать вывод, что такой способ защиты, как исполнение обязательства в натуре, может применяться вместе с убытками, однако с учетом разъяснений, содержащихся в п. 24 Постановления Пленума ВС РФ N 7 (см. выше), нужно иметь в виду, что это будут так называемые убытки наряду с исполнением. Напротив, убытки взамен исполнения с требованием об исполнении обязательства в натуре несовместимы.

Возможность аналогичного сочетания предусмотрена также в ст. 9:102 Принципов европейского контрактного права (Принципы Ландо).

Также необходимо иметь в виду, что приведенные общие соображения о принципиальной допустимости сочетания исполнения обязательства в натуре и убытков часто корректируются специальными нормами об отдельных видах обязательств. Например, рассматриваемое сочетание допускается в п. 3 ст. 611 ГК РФ в случае нарушения арендодателем обязанности передать вещь в аренду. Напротив, ст. 692 ГК РФ при непредоставлении вещи в ссуду наделяет ссудополучателя лишь правом требовать возмещения реального ущерба. Кроме того, недопустимость кумуляции может следовать из характера обязательства или если она исключается условиями договора (ст. 308.3 ГК РФ).

Среди специальных способов защиты (купля-продажа, подряд) предусмотрен такой способ защиты, как устранение недостатков товара (п. 1 ст. 475 ГК РФ) или результата работ (п. 1 ст. 723 ГК РФ). Особенностью данного способа является то, что он по своей природе является формой требования об исполнении обязательства в натуре <1>. Соответственно, к его сочетаемости с убытками применимы правила, изложенные выше.

--------------------------------

<1> Brieskorn K. Vertragshaftung und contractuelle: einVergleich zwischen deutschem und Recht mit Blick auf das Vertragsrecht in Europa. Mohr Siebeck, 2010. S. 204.

То же самое справедливо и для требования о замене товара на товар надлежащего качества с той лишь оговоркой, что данный способ защиты в отечественном праве возможен при существенном нарушении требований к качеству, а устранение недостатков применяется при несущественном нарушении.

Другой специальный способ защиты - соразмерное уменьшение покупной цены (п. 1 ст. 475 ГК РФ) или цены за выполненную работу (п. 1 ст. 723 ГК РФ) - не исключает требования об убытках наряду с исполнением. Зачастую данный способ защиты смешивается еще с одним способом, предусмотренным указанными нормами, - возмещение своих расходов на устранение недостатков. Так, по одному из дел суд указал, что по своему правовому содержанию требование о возмещении расходов на устранение недостатков товара (квартиры, приобретенной по договору долевого участия) и требование о соразмерном уменьшении покупной цены различны.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ под убытками, в частности, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Следовательно, расходы потребителя на устранение недостатков - это убытки, которые представляют собой один из видов реального ущерба <1>.

--------------------------------

<1> Апелляционное определение Пензенского областного суда от 22.12.2015 по делу N 33-3706/2015.

На наш взгляд, такой вывод не является столь однозначным. Одним из таких признаков убытков, как меры гражданско-правовой ответственности, является то, что они представляют собой негативные последствия для правонарушителя в виде умаления его имущественной сферы. По отношению к соразмерному уменьшению цены видно, что такого умаления не происходит: продавец (подрядчик) получает ровно столько, сколько его предоставление объективно стоит. Если покупатель (заказчик) вместо уменьшения цены выбирает возмещение своих расходов на устранение недостатков, то часть таких расходов может оказаться в пределах цены, на которую понизилась бы стоимость при уменьшении цены (т.е. в пределах дисконта), а другая часть расходов могла бы превысить эти пределы. Именно во втором случае можно говорить об убытках, поскольку в этой части имущественная сфера продавца (подрядчика) страдает.

При этом если расходы окажутся несоразмерно больше дисконта, то необходимо обсуждать возможность применения ст. 404 ГК РФ (так называемая митигация убытков).

Нередки ситуации, когда кредитор в результате нарушения обязательств должником теряет интерес к договору. В этом случае при наличии соответствующих предпосылок он получает право на расторжение договора (ст. 450 ГК РФ) или отказ от договора (ст. 450.1 ГК РФ).

В соответствии с п. 5 ст. 453 ГК РФ, если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора. Таким образом, требование об отказе или расторжении договора совместимо с требованием об убытках. Данное правило находит также выражение в целом ряде специальных норм ГК РФ (п. 3 ст. 495, п. 3 ст. 509, п. 3 ст. 715 и др.). С точки зрения деления убытков на убытки наряду и взамен исполнения при отказе от договора могут быть взысканы только убытки взамен исполнения.

Надо сказать, что, например, в Германии до 2002 г. не допускалось совмещать отказ от договора с требованием об убытках <1>. Логика строилась на том, что сам по себе отказ, который в ряде западных правопорядков имеет ретроактивный эффект, ведет к уничтожению договора ab initio. Требование о возмещении убытков на этом фоне выглядит парадоксальным. Так, Ф. Реми пишет: "...как может быть, что кредитор стремится к ретроактивному прекращению договора, по причине его неисполнения и в то же самое время требует убытков" <2>. Разрешение парадокса усматривается в допущении, что договор не уничтожается полностью, а лишь погашаются обязательства сторон <3>.

--------------------------------

<1> В настоящее время § 325 BGB прямо устанавливает, что отказ от двухстороннего договора не исключает права требовать возмещения убытков.

<2> Цит. по: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference. P. 803 // http://ec.europa.eu/justice/contract/files/european-private-law_en.pdf.

<3> Brieskorn K. Op. cit. S. 207.

Особого внимания заслуживает вопрос о конкуренции требований об убытках, возникающих из деликта и из договора.

Жизненные обстоятельства, с которыми закон связывает правовые последствия, могут оказаться в гипотезах разных норм (наложение гипотез), в связи с чем неизбежно возникает вопрос об их соотношении: может ли кредитор выбирать любую из этих норм (свободная конкуренция), или же требование должно строиться на одной из них? Соответственно, в одних правопорядках такая конкуренция допускается, в то время как в других нет.

Наиболее характерным примером недопущения конкуренции является французский правопорядок. Статьей 1382 ФГК сформулировано общее правило о деликтной ответственности: какое бы то ни было действие человека, которое причиняет другому ущерб, обязывает того, по вине кого ущерб произошел, к возмещению ущерба. Такая широкая формулировка охватывает не только причинение вреда абсолютным благам (жизнь, здоровье, имущество), но и договорные обязательства нарушителя. Между тем, несмотря на то что деликтный иск по французскому праву оказывается по ряду признаков более выгодным для кредитора, чем договорный, Кассационный суд Франции с 1890 г. стоит на твердой позиции, что при наличии предпосылок для договорного требования деликтный иск исключается. Данный принцип известен как принцип non-cumul. Практическое его значение состоит в том, что кредитор по договорному обязательству в случае нарушения последнего не может, с одной стороны, выбирать между договорным и деликтным иском, а с другой - комбинировать их.

Идея объясняется теми соображениями, что принятое сторонами в своем договоре распределение рисков является результатом их добровольного соглашения, и, следовательно, недопустимо нивелировать установленную договоренность по усмотрению одной из сторон <1>. Иными словами, принцип non-cumul служит защите соглашения сторон в условиях слишком широкой сферы действия деликтного права.

--------------------------------

<1> Brieskorn K. Op. cit. S. 219 - 220.

При всей строгости правила о недопустимости конкуренции требований существует тем не менее и ряд исключений. Например, возможность выбора допускается, если при исполнении договора также совершается преступление; неисполнение сопряжено с обманом (dol) <1>.

--------------------------------

<1> Schley M. Das Produkthaftungsrecht und die bei Rechtsverkehrauftretenden Probleme. Duncker & Humblot. S. 85.

Противоположным французскому является германский подход. Согласно неоднократно высказываемой Верховным судом Германии позиции, если одновременно существуют предпосылки как договорного, так и деликтного требования, причинитель вреда должен отвечать как из договора, так и из недозволенного действия <1>. Из этого следует, что нормы договорного и деликтного права равноценны <2>. Разумеется, данное правило необходимо воспринимать в том смысле, что его применение не должно приводить к взысканию убытков дважды.

--------------------------------

<1> BGH, I. ZS, April 1953.

<2> BGH, VI. ZS, 17. 1987.

Свободная конкуренция исков предоставляет кредитору целый ряд преимуществ. Так, при договорном требовании бремя доказывания отсутствия вины в нарушении обязательства лежит на должнике. Напротив, в деликтном иске кредитор должен доказать виновность должника.

Кроме того, в отличие от французского права деликтное право Германии имеет более узкую сферу действия. Так, согласно § 823 I BGB лицо, которое умышленно или по неосторожности противоправно причинит вред жизни и здоровью, посягнет на свободу, собственность или иное право другого лица, обязано возместить потерпевшему причиненный вред. Наряду с этим § 823 II и § 826 BGB предусматривают обязанность возместить вред, причиненный в результате нарушения закона, направленного на защиту другого лица, а также вред, причиненный способом, противоречащим добрым нравам. Подобное ограничение сферы действия защиты от деликтов только конкретно указанными правовыми благами ("нумеративный метод") оставляет за рамками возмещения так называемые чистые имущественные убытки , которые примерно соответствуют известному английскому праву чистому экономическому ущербу (pure economic loss). Под этими убытками понимаются любые убытки, лежащие за рамками непосредственного повреждения абсолютных благ, в том числе упущенная выгода. К. Цвайгерт и Х. Кетц приводят пример с повреждением кабеля строительными фирмами, где во взыскании убытков, вызванных простоем из-за нарушения электро-, водо- или газоснабжения предприятий, суды отказывали <1>.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. / Пер. с нем. М.: Международные отношения, 2000. Т. 2. С. 400 - 401.

Любопытно, что в отечественной судебной практике такие иски удовлетворяются <1>, хотя в ст. 1064 ГК РФ используется тот же "нумеративный метод".

--------------------------------

<1> Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2015 N 13АП-13307/2015, 13АП-13309/2015 по делу N А21-7518/2014.

Еще одним преимуществом договорного требования для кредитора является то, что должник по договорному обязательству отвечает за действия привлекаемых им к исполнению третьих лиц (§ 278 BGB), в то время как при деликте должник отвечает за третьих лиц лишь при условии, что он не проявил должной заботливости при их выборе (§ 831 BGB).

Среди международных унификаций довольно четко разводит договорную и деликтную ответственность Кодекс Гандольфи. Так, в ст. 99 этого документа содержится правило, по которому в случае несоблюдения должником обязанности заботиться об интересах кредитора (protection duty) обязательство считается неисполненным, если ущерб возникает во время или из-за исполнения и является его немедленным прямым последствием. В противном случае должник несет такую же ответственность, как и из обычного деликта. Четкость демаркационной линии между двумя режимами ответственности позволяет предположить, что разработчики Кодекса исключали конкуренцию исков.

Довольно ясное представление о сферах действия договорной и деликтной ответственности дает рассмотрение этих видов сквозь призму их функций или рассмотренных ранее видов интереса. Так, договорная ответственность служит главным образом защите возникающих из договора ожиданий потерпевшей стороны . Напротив, функцией деликтной ответственности является восстановление нарушенной целостности абсолютных благ. С этой точки зрения конкуренция исков представляет собой такую ситуацию, когда характер нарушения таков, что применение любого из видов ответственности приводит к реализации присущей ей функции.

При анализе двух рассматриваемых режимов ответственности мы сталкиваемся с тем обстоятельством, что некоторые влекущие причинение убытков действия сопряжены с трудностью их квалификации в качестве деликта или договорного нарушения. Иными словами, режимы prima facie не накладываются друг на друга, а содержат "пустоты" между собой. Заполнение подобных "пустот" может быть осуществлено либо путем расширения одного из двух режимов, либо путем выработки третьего, самостоятельного режима, содержащего собственные правила регулирования. Очевидно, что принятая в большинстве правопорядков принципиальная дихотомичность ответственности последнюю возможность исключает.

Одним из таких неоднозначных случаев является причинение вреда абсолютным благам лица не самим фактом нарушения договорного обязательства, а иными действиями (бездействием), не составляющими предмет договора. Покупатель, поскользнувшись на ступеньках супермаркета, получает травмы от падения; клиент питейного заведения портит свое пальто, коснувшись окрашенной барной стойки, и т.п. Во всех этих случаях нарушения основного договорного обязательства не происходит; более того, договора вообще может еще не существовать.

С другой стороны, в отличие от классического деликта потерпевшему противостоит не неопределенный круг лиц, а конкретный исполнитель, вследствие чего соответствующее отношение носит относительный, а не абсолютный характер.

Специфика этого относительного отношения привела, например, в Германии к появлению учения об особых обязанностях по проявлению должной заботы и защиты благ кредитора, известных также как защитные (Schutzpflichten) или поведенческие обязанности (Verhaltenspflichten). Причем учение об особом характере таких обязанностей имеет под собой законодательную почву. Так, согласно § 241 II BGB в соответствии с содержанием обязательства каждая из сторон может быть обязана учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны.

Ситуацией, которая вызвала к жизни защитные обязанности, является возможность должника в одностороннем порядке влиять на личную или имущественную сферу кредитора в силу доверия, порождаемого тесным правовым общением. Подобное тесное общение отсутствует в традиционной модели деликта, где дамнификант и дамнификат являются случайными по отношению друг к другу фигурами.

Многообразие ситуаций, при которых возникают защитные обязанности, ведет к тому, что конкретный набор и содержание соответствующих обязанностей могут сильно варьироваться. Именно поэтому § 241 II BGB указывает на "содержание обязательства", специфика которого и предопределяет состав защитных обязанностей. Такой состав, разумеется, может определяться как договором, так и законом. Например, § 618 I BGB устанавливает, что получатель услуг обязан так оборудовать и содержать помещения, устройства и аппаратуру, которые он должен приобрести для оказания услуг, и так регулировать процесс оказания услуг, осуществляемых под его руководством или по его распоряжению, чтобы защитить обязанное лицо от риска для жизни и здоровья, насколько это позволяет характер услуги. Другой пример - это § 311 II BGB - вступление в переговоры и разного рода деловые контакты, при которых такие обязанности также возникают.

Крайне неоднозначным является вопрос о природе защитных обязанностей. Подобно деликтному обязательству защитное обязательство может быть законным, но в то же время такие обязанности могут устанавливаться и договором. Равным образом возможность существования этих обязанностей до (после) и вне договора вовсе не исключает их "встраивание" в содержание договора. Более того, в ряде случаев они могут из обязательств служебного характера превратиться в обязательство по предоставлению (т.е. образовать предмет договора), как, например, в случае с договором по оказанию охранных услуг, соглашениями по предоставлению информации, о соблюдении конфиденциальности и т.д.

Поэтому, например, Канарис считает, что ответственность за нарушение защитных обязанностей является самостоятельным основанием (dritter Spur) <1> наряду с деликтной и договорной ответственностью. Еще дальше идут В. Фикентшер с А. Хайнманном, полагая, что между этими двумя видами требований существует конкуренция <2>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Medicus D. Probleme um das : Vortraggehalten vor der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 20 Mai 1987. Walter de Gruyter, 1987. S. 16.

<2> Fikentscher W., Heinemann A. Op. cit. S. 27.

Еще одна точка зрения основывается на договорной природе защитных обязанностей. Ее последователи исходят из того, что при заключении договора защитные обязанности превращаются в договорные обязанности (теория превращения) (Umschlagtheorie) <1>. В обоснование приводится то соображение, что целью установления преддоговорных обязанностей является распространение норм договорного права на преддоговорный этап, но никак не правил о преддоговорных обязанностях на договорное право.

--------------------------------

<1> Fikentscher W., Heinemann A. Op. cit. S. 28.

Тем не менее надо констатировать, что количество "деликтных" элементов в защитных обязанностях больше. Так, например, подобные обязанности не могут быть реализованы принудительно (что, впрочем, спорно), а защита кредитора в случае их нарушения осуществляется только через требование о возмещении убытков. Но самым, на наш взгляд, весомым признаком является функция ответственности за нарушение защитных обязанностей - обеспечение целостности абсолютных благ кредитора . Функцией же договорной ответственности, как указывалось ранее, является обеспечение интереса ожидания.

Существуют также признаки и догматического порядка. Так, § 618 III BGB устанавливает, что если получатель услуг не исполнит своих обязанностей в отношении жизни и здоровья обязанного лица, то подлежат применению правила о деликтах.

Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ ст. 307 ГК РФ дополнена п. 3 следующего содержания: при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию. Нет никаких сомнений, что данной нормой российский законодатель признал существование в отечественном правопорядке защитных обязанностей. Поскольку к этим обязанностям относятся также обязанности по ведению переговоров, то вывод о деликтной природе ответственности за нарушение защитных обязанностей может быть выведен из закона (п. 8 ст. 434.1 ГК РФ).

Таким образом, нужно признать, что в случае с недобросовестными преддоговорными переговорами, а также нерадивым поведением должника, приведшим к причинению вреда личности или имуществу клиента (потенциального или актуального), мы имеем дело с деликтной ответственностью, применение которой может обсуждаться в рамках проблематики конкуренции исков. Иными словами, п. 3 ст. 307 ГК РФ не образует случай разрыва между договорной и деликтной ответственностью, а служит предпосылкой для возникновения последней.

В российском гражданском праве вопрос конкуренции договорного и деликтного исков не является однозначным.

В ГК РФ непосредственно конкуренции посвящены две нормы - ст. ст. 1084 и 1095 <1>.

--------------------------------

<1> Аналогичные ст. 1095 ГК РФ положения содержатся также в ст. 14 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".

Согласно ст. 1084 ГК РФ вред, причиненный жизни или здоровью гражданина при исполнении договорных обязательств, а также при исполнении обязанностей военной службы, службы в полиции и других соответствующих обязанностей, возмещается по правилам, предусмотренным настоящей главой, если законом или договором не предусмотрен более высокий размер ответственности.

Статья 1095 ГК РФ, в свою очередь, устанавливает, что вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге), подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара, лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем), независимо от их вины и от того, состоял потерпевший с ними в договорных отношениях или нет.

В первую очередь обращает на себя внимание пересечение диспозиций обеих норм. В ст. 1084 ГК РФ речь идет о вреде жизни или здоровью гражданина, причиненном в том числе при исполнении договорных обязательств. В свою очередь, ст. 1095 ГК РФ устанавливает наряду с прочим ответственность за вред, причиненный жизни и здоровью гражданина вследствие недостатков товара (работы, услуги). Парикмахер нечаянно ранит клиента бритвой при выведении бакенбардов, хирург забывает скальпель в брюшной полости пациента и т.п. Очевидно, что в этом случае есть все основания говорить как о недостатке услуги, так и о том, что вред причинен при исполнении договорного обязательства.

Судебная практика по вопросу соотношения указанных норм в затронутой части не испытывает заметных сомнений, ссылаясь на них "через запятую" <1>. С другой стороны, prima facie уяснение этого вопроса кажется лишенным практического смысла уже потому, что раздельное применение этих норм не приводит к различным правовым последствиям. Между тем вопрос не лишен смысла.

--------------------------------

<1> См., например: Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 18.04.2012 по делу N 33-3834/12; Определение Московского городского суда от 02.08.2011 по делу N 33-21500.

Анализ ст. 1084 ГК РФ показывает, что она затрагивает два условия ее применения: а) вред причинен при исполнении договорных и иных обязательств; б) вред причинен при исполнении служебных обязанностей. Если вариант "а" трактовать в ключе ст. 1095 ГК РФ, то совершенно непонятно, почему в одной норме законодатель объединил такие имеющие мало общего между собой условия. Но если мы займем ту точку зрения, что ст. 1084 ГК РФ, говоря об исполнении договорных обязательств, под исполнителем понимает не причинителя вреда, а самого потерпевшего (e.g. няня, садовник и т.д.), то все становится на свои места. В этом случае вполне логично выглядит попытка законодателя охватить любые отношения, в которых жизнь и здоровье исполнителя могут оказаться объектами вредоносного воздействия заказчика. Очевидно, такие отношения могут быть основаны как на властном подчинении (служебные), так и на принципе равенства (частноправовые), что и нашло отражение в норме.

Не исключено, что одним из прообразов ст. 1084 ГК РФ мог послужить уже упоминавшийся § 618 III BGB, согласно которому если получатель услуг не исполнит своих обязанностей в отношении жизни и здоровья обязанного лица, на его обязанности по возмещению причиненного вреда распространяются правила § 842 - 846 о недозволенных действиях.

Из приведенных соображений следует, что если мы согласимся с тесным родством ст. ст. 1084 и 1095 ГК РФ, то мы лишаем потерпевшего исполнителя преимуществ, установленных в § 2 гл. 59 ГК РФ, что на фоне предоставления такой защиты лицам, проходящим службу по иным основаниям, нарушало бы принцип равенства.

Далее, если мы посмотрим на текст ст. 1084 ГК РФ, то увидим, что она не допускает конкуренции исков, поскольку в ней содержится императивное указание: вред в названных случаях возмещается по правилам гл. 59 ГК РФ (иное может быть установлено только в части повышенного размера ответственности).

Напротив, ст. 1095 ГК РФ устанавливает, что вред подлежит возмещению, что, в принципе, оставляет пространство для конкуренции. При этом делается важная оговорка, что правила данной статьи применяются лишь в случаях приобретения товара (выполнения работы, оказания услуги) в потребительских целях, а не для использования в предпринимательской деятельности. Это означает, что если, например, некоммерческая организация для своей уставной цели приобретает вредоносный товар, то конкуренция имеет место, если тот же товар приобретен коммерческой организацией или некоммерческой в рамках приносящей доход деятельности, то в качестве способа защиты остается лишь договорный иск.

В свою очередь, суды также исходят из того, что конкуренция договорного и деликтного исков возможна, хотя она представляет собой явление исключительного порядка. Например, рассматривая апелляционную жалобу на решение суда первой инстанции по делу о взыскании ущерба, причиненного экспедиционной компанией грузу клиента, 15 ААС рассуждал следующим образом: "При деликтной ответственности вред причиняется лицом, не состоящим в конкретных обязательственных правоотношениях с потерпевшим, тогда как договорная ответственность всегда возникает из договорного обязательства. При этом если нарушена конкретная обязанность в относительном правоотношении, возникшем в силу договора, то в этом случае наступает договорная ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности, составляющей содержание правоотношения. Внедоговорная ответственность наступает только в случае нарушения одним лицом абсолютных субъективных прав другого лица, независимо от того, состояли ли потерпевший и правонарушитель в договорных отношениях или нет. Между тем исходя из положений главы 59 ГК РФ конкуренция договорного и деликтного иска допускается только статьей 1096 ГК РФ при установлении ответственности за причинение вреда вследствие недостатков товаров (ответственность несет наряду с продавцом и его изготовитель)" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2010 N 15АП-8111/2010 по делу N А32-439/2010.

Такой подход поддержан и ВС РФ, указавшим, что в случае причинения вреда вследствие недостатков товара (работы, услуги) законодатель допускает конкуренцию договорного и деликтного исков, оставляя право выбора правового основания иска за гражданином-потребителем <1>.

--------------------------------

<1> Определение ВС РФ от 22.09.2015 N 66-КГ15-10.

Весьма интересным видится вопрос: коль скоро, хотя бы и в узких пределах, конкуренция исков допустима, какое значение будет иметь ограничение договорной ответственности - не важно, законом или договором? С одной стороны, ВС РФ признал за потребителем свободу выбора правового основания, но с другой - не будет ли такое право нарушать волю сторон на взаимное подчинение принятому ими распределению рисков или цели нормы закона? Аналогичные сомнения можно встретить и в германском праве применительно к ограничению законом ответственности перевозчика <1>. И если в отношении вреда жизни и здоровью ограничение конкуренции исков, на наш взгляд, недопустимо, то какие могут быть политико-правовые соображения ограничивать частную автономию в отношении вреда имуществу, не совсем понятно.

--------------------------------

<1> Speckmann. Die Haftung des dem und sonstigen Dritten. LIT Verlag , 2012. S. 131.

Попытки обнаружить какие-либо "следы" конкуренции деликтного и договорного исков в коммерческом обороте видятся утопичными. Показательно в этом отношении одно из дел, рассмотренных Президиумом ВАС РФ.

ЗАО "ТЕЛ МТК" обязалось перед ФГУП "Почта России" выполнить работы по текущему ремонту помещений отделения почтовой связи, включая монтаж (кладку) печного оборудования. Однако через некоторое время после сдачи результата работ в здании отделения почтовой связи произошел пожар. Отказывая в удовлетворении иска, суды исходили из деликтной природы ответственности подрядчика, ввиду чего возложили на него бремя доказывания обстоятельств, содержащихся в гл. 59 ГК РФ ("Обязательства вследствие причинения вреда"), а не гл. 37 ГК РФ ("Подряд").

Отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, Президиум ВАС РФ исходил из следующего. Из положений п. 2 ст. 307, п. 1 ст. 393, п. 1 ст. 1064 ГК РФ следует вывод о существенном различии правовой природы данных обязательств по основанию их возникновения: из договора и из деликта. В случае если вред возник в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства, нормы об ответственности за деликт не применяются, а вред возмещается в соответствии с правилами об ответственности за неисполнение договорного обязательства или согласно условиям договора, заключенного между сторонами. С учетом сказанного Президиум ВАС РФ заключил: "Таким образом, в рамках настоящего дела рассматривается исполнение обществом обязательств из генерального договора, к которому подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса, а также иные нормативные положения, регулирующие договорную ответственность" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 18.06.2013 N 1399/13 по делу N А40-112862/11-69-982.

В целом приведенный подход является "мейнстримом" в судебной практике, хотя иногда склонность отечественных судов перегружать судебные акты каталогизацией применяемых норм приводит к некорректному правовому обоснованию. Например, по одному из дел <1> Арбитражный суд Поволжского округа, квалифицировав в традиционном ключе утрату груза в качестве основания для договорной ответственности перевозчика, наряду с относящимися к делу нормами сослался на п. 3 ст. 307 ГК РФ, т.е. на защитную обязанность, которая, как мы видели ранее, имеет деликтную природу. В результате проблематика конкуренции исков обернулась их коллизией.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 01.03.2016 N Ф06-5050/2015 по делу N А12-29394/2015.

Надо также отметить, что описанный подход является традиционным для нашего права. В свое время Пленум Верховного Суда СССР в Постановлении от 23.10.1963 N 16 "О судебной практике по искам о возмещении вреда" дал разъяснения, что правила ст. ст. 88 - 95 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (правила о деликтах) не распространяются на случаи возмещения вреда, причиненного вследствие неисполнения обязательства, принятого на себя ответчиком по договору или возникшего у него из других оснований, предусмотренных законом. В этих случаях ответственность за вред должна определяться или в соответствии с условиями договора, заключенного между сторонами (ст. ст. 36 - 38 Основ), или же по правилам того закона, который регулирует данное правоотношение <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 23.10.1963 N 16 "О судебной практике по искам о возмещении вреда".

Таким образом, мы имели возможность убедиться в том, что конкуренция исков в российском праве ограничена узкими случаями причинения вреда жизни, здоровью или имуществу потребителя недостатками товара (работы, услуги) (ст. 1095 ГК РФ). Применительно к причинению вреда жизни или здоровью гражданина при исполнении им обязанностей службы или иных обязательств (ст. 1084 ГК РФ) конкуренция исков исключается и подлежат применению правила о деликтах. Равным образом исключается конкуренция исков при причинении вреда вследствие недостатков товаров (работ, услуг), если таковые приобретаются не для потребительских целей (абз. 2 ст. 1095 ГК РФ).

Практическим, на наш взгляд, видится процессуальный вопрос: что, если в тех случаях, когда конкуренция возможна, получив отказ в суде, скажем, по договорному иску, потерпевший заявляет деликтный иск? Будут ли оба требования тождественными в процессуальном смысле и влечь последствия в виде отказа в принятии искового заявления (ст. 134 ГПК РФ) или прекращения производства по делу (ст. 150 АПК РФ)?

На первый взгляд может показаться, что, несмотря на одинаковый предмет иска (требование денежной компенсации), перед нами разные основания (деликт и договор). Однако с учетом правовых позиций высших судов об основании иска как о фактических обстоятельствах <1>, на которых истец основывает свои требования к ответчику, заявить второе требование со ссылкой на разные основания будет нельзя. Этот вывод справедлив, если истец по обоим искам заявляет денежное требование. Но что, если после отказа в договорном иске истец идет с требованием о возмещении вреда в натуре (ст. 1082 ГК РФ)? Полагаем, что такой иск должен быть рассмотрен, поскольку предмет в этом случае различен.

--------------------------------

<1> Определение ВС РФ от 09.03.2016 по делу N 303-ЭС15-16010, А51-29511/2014; Постановление Президиума ВАС РФ от 09.10.2012 N 5150/12 по делу N А10-4975/2010.