Изложение дискуссии о защите сервитутного права, которая не утрачивает актуальности на протяжении многих лет, следует предварить одним существенным замечанием. Полагаем обоснованным утверждение о том, что при установлении сервитута возникает как абсолютное вещное право сервитуария ограниченно пользоваться чужим недвижимым имуществом, так и определенные относительные обязательственные права сторон сервитутного правоотношения <1>. При нарушении последних управомоченное лицо вправе воспользоваться обязательственно-правовыми способами защиты. Однако нас будут интересовать не эти способы, а те, которые направлены на защиту нарушенного абсолютного вещного права сервитуария. Для изучения данного вопроса в первую очередь обратимся к его историческому аспекту.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см., например: Рыбалов А.О. Проблемы классификации гражданских правоотношений: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2007. С. 132 181.

Историческое наследие

В эпоху римского права при нарушении сервитута управомоченное лицо могло воспользоваться как владельческими средствами защиты, так и петиторным иском.

С помощью средств владельческого характера сервитуарий мог потребовать защиты в суде, доказав только факт владения, а не наличие титула. При этом для предоставления владельческой защиты субъекту сервитута в римском праве пришлось прибегнуть к конструкции "как бы владения правом" (juris quasi possessio), в рамках которой под объектом владения понималась не вещь, а право как "бестелесная вещь" <1>.

--------------------------------

<1> Рудоквас А.Д. Частные сервитуты в гражданском праве России // Вестник ВАС РФ. 2009. N 4. С. 203. См. также: Бабаев А.Б. Система вещных прав. М., 2006. С. 34; Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. СПб., 1896. Вып. 2: Вещное право. С. 23 - 26; Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2014. С. 277 - 281; Дернбург Г. Пандекты. СПб., 1905. Т. 2: Вещное право. С. 253 - 256; Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 2008. С. 460; Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 148; Новицкий И.Б. Римское право. М., 1993. С. 106; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. М., 2002. Ч. 1. С. 506; Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 2015. С. 250 - 251; Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 313 - 314.

Петиторный иск позволял сервитуарию защищаться от притязаний со стороны любого третьего лица, включая собственника служащего имущества, доказав наличие у него (сервитуария) соответствующего титула. При этом изначально сервитут защищался посредством vindicatio servitutis, поскольку считалось, что сервитуарий имеет право собственности на часть чужого имущества и, следовательно, как и всякий собственник, может воспользоваться виндикационным иском. С развитием римской юриспруденции, когда сервитутное право получило значение одного из видов iura in re aliena, вместо vindicatio servitutis субъект сервитута приобрел для его защиты особый actio confessoria. Такой конфессорный иск применялся в двух случаях: для отражения притязаний юридического характера на сервитут и для устранения препятствий фактического характера, мешавших использованию сервитута. Истец должен был доказать способ, которым он приобрел сервитут, установление сервитута собственником или субъектом иного iura in re aliena в отношении служащего имущества, факт нарушения сервитутного права. Цель иска первоначально состояла в восстановлении положения, соответствующего пользованию, и в предоставлении обеспечения от нарушений в будущем. Позднее стало возможным требовать также взыскания причиненных убытков, т.е. для удобства управомоченного лица этот иск соединил в себе вещные и обязательственные элементы <1>.

--------------------------------

<1> Копылов А.В. Вещные права на землю в римском, русском дореволюционном и современном российском гражданском праве. М., 2000. С. 33 - 37; Он же: Ограниченные вещные права на землю в римском, русском дореволюционном и современном российском гражданском праве: Автореф. ... дис. канд. юрид. наук. М., 1998. С. 17.

См. также: Гримм Д.Д. Указ. соч. С. 277 - 281; Дернбург Г. Указ. соч. С. 246 - 249; Дождев Д.В. Указ. соч. С. 460; Латыев А.Н. Вещно-правовые способы в системе защиты гражданских прав // Юрист. 2003. N 4. С. 24; Муромцев С.А. Указ. соч. С. 148 - 150; Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 109 - 110; Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Т. 1. С. 499, 544; Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. С. 239; Усачева К.А. Негаторный иск в исторической и сравнительно-правовой перспективе // Вестник гражданского права. 2013. N 5. Т. 13. С. 92 - 105; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 317 - 318.

Данные выводы не нашли отражения в российском гражданском законодательстве дореволюционного периода, которое не знало сбалансированной системы судебной защиты сервитутных прав, подобной той, что существовала в римском праве. Отсутствовал единый иск (аналогичный конфессорному) для защиты всех прав сервитутного типа; сфера действия иска, защищавшего некоторые из этих прав, была ограничена сроком исковой давности; сервитуарий не мог применить владельческие способы защиты <1>.

--------------------------------

<1> Копылов А.В. Указ. соч. С. 53; Он же: Ограниченные вещные права на землю в римском, русском дореволюционном и современном российском гражданском праве. С. 19 - 20. См. также: Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 82 - 83; Горонович И. Исследование о сервитутах. СПб., 1883. С. 99 - 108; Гуляев А.М. Право участия частного в практике Гражданского кассационного департамента Пр. сената // Вопросы права. Журнал научной юриспруденции. М., 1912. Книга X (2). С. 34 - 50; Ерохова М.А., Усачева К.А. Комментарий к Обзору судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения // Вестник ВАС РФ. 2013. N 8. С. 201; Усачева К.А. Указ. соч. С. 115 - 118.

В частности, п. 5 ст. 29 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. <1> (а в редакции Закона от 15.07.1912 - п. 3 ст. 29 указанного Устава) и его толкование Кассационным департаментом по гражданским делам Правительствующего сената упоминали об иске о нарушении права участия частного, который мог применяться только для защиты дорожного сервитута (ст. ст. 448 - 451 ч. 1 т. X Свода законов Российской империи <2>) и договорных сервитутов, возникающих в результате отмены прав участия частного, предусмотренных ст. ст. 442, 445 - 447 ч. 1 т. X Свода законов Российской империи. Данный иск являлся требованием управомоченного лица о прекращении действий фактического и (или) юридического характера, препятствующих реализации сервитутов, а также о возмещении вреда, причиненного этими действиями. Истец должен был доказать титул своего пользования и предъявить иск в течение года с момента нарушения <3>.

--------------------------------

<1> URL: http://civil.consuItant.ru/reprint/books/115/2.html (дата обращения: 06.03.2016).

<2> URL: http://civil.consuItant.ru/code/ (дата обращения: 06.03.2016).

<3> Копылов А.В. Указ. соч. С. 54 - 55. См. также: Кассо Л.А. Русское поземельное право. М., 1906. С. 212 - 213; Щенникова Л.В. Вещное право: Учеб. пособие. М., 2006. С. 129 - 130.

При этом ни ч. 1 т. X Свода законов Российской империи, ни Устав гражданского судопроизводства 1864 г. не предусматривали способы защиты других разновидностей сервитутов. Судебная практика разрешала данную проблему противоречиво. В одних случаях делались попытки прибегнуть к помощи иска о нарушении прав участия частного, в других - использовать иск в защиту сервитутного права, предоставляемый на основании толкования ст. 691 (о виндикации) и ст. 693 (о возмещении причиненных убытков) ч. 1 т. X Свода законов Российской империи. О владельческих способах защиты законодатель умалчивал, а Правительствующий Сенат в своих решениях склонялся к отрицанию возможности владения сервитутом, лишая субъектов сервитутных прав указанных способов защиты <1>.

--------------------------------

<1> Копылов А.В. Указ. соч. С. 55 - 56. См. также: Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Права вещные. СПб., 1895. С. 485; Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 170; Кассо Л.А. Указ. соч. С. 213 - 214; Монахов Д.А. Vindicatio Servitutis как основной способ судебной защиты сервитутов в российском праве // Право и политика. 2007. N 5. С. 70, 74 - 75.

Современное положение дел

В действующем законодательстве Российской Федерации особый иск для защиты сервитутного права от нарушений со стороны собственника служащего имущества и (или) третьих лиц отсутствует. Таким образом, в ГК РФ нет специальных положений, прямо указывающих на существование у субъекта сервитута правомочия на абсолютную защиту его субъективного права <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. Ю.К. Толстого. М., 2011. Т. 1. С. 564 (автор главы - А.Д. Рудоквас); Рудоквас А.Д. Указ. соч. С. 203.

Казалось бы, вывод о наличии у сервитуария данного правомочия вытекает, во-первых, из квалификации сервитутного права в качестве вещного, во-вторых, из положения п. 4 ст. 216 ГК РФ о том, что вещные права лиц, не являющихся собственниками, защищаются от нарушений любым лицом в порядке, предусмотренном ст. 305 ГК РФ. Однако ст. 305 ГК РФ указывает на возможность владельцев, не являющихся собственниками, в целях защиты своих прав прибегнуть к виндикационному иску (ст. 301 ГК РФ) и к негаторному иску (ст. 304 ГК РФ). То есть в силу буквального прочтения ст. 305 ГК РФ правомочие владения легитимирует субъекта права на предъявление вещно-правовых исков. Между тем сервитуарий традиционно считается наделенным правомочием ограниченного пользования чужой вещью <1>.

--------------------------------

<1> Рудоквас А.Д. Указ. соч. С. 203. См. также: Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2009. С. 604 - 605 (автор главы - Р.С. Бевзенко); Копылов А.В. Указ. соч. С. 72; Косарев И.Э. Право ограниченного пользования чужим недвижимым имуществом (Сервитуты) // Правоведение. 1996. N 3. С. 109; Люшня А.В. Проблема применимости негаторного иска для защиты сервитутов в российском праве // Законодательство. 2006. N 1. С. 17 - 18; Подшивалов Т.П. Негаторный иск в Концепции развития гражданского законодательства // Законодательство. 2010. N 12. С. 9; Он же: Установление и защита сервитута de lege lata et de lege ferenda // Правоведение. 2013. N 4. С. 97 - 102.

Закономерен вопрос: каким иском (исками) должно защищаться вещное право сервитуария? Рассмотрим несколько точек зрения, сложившихся в отечественной цивилистике.

1. Признание правомочия владения вещью или владения правом

у сервитуария и возможности применения гл. 20 ГК РФ

1. Отрицая традиционный взгляд, согласно которому сервитуарий имеет право только ограниченно пользоваться служащим имуществом, некоторые авторы признают, что сервитуарий наделен и правомочием владения. Так, по мнению А.В. Коновалова, "субъект частного сервитута наделен corpus possessionis, хотя и в усеченном виде, имея возможность своей властью долгосрочно и стабильно осуществлять физическое прикосновение к вещи и хозяйственное господство над нею, пусть и строго определенным способом. При наличии у него соответствующего намерения реализовать эту возможность фактический состав владения получает признание окружающими и становится правомочием владения. Признание сервитута вещным правом (именно в связи с тем, что оно непременно содержит в себе правомочие владения, хотя и в виде суррогата правомочия) не должно ставиться под сомнение" <1>.

--------------------------------

<1> Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2004. С. 98 - 99. См. также: Ананьев А.Г. Сервитутное право и правоотношение. Рязань, 2006. С. 85 - 96, 152 - 154; Он же: Сервитутное правоотношение: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 7, 21 - 22; Белов В.А. Очерки вещного права. Научно-полемические заметки: Учеб. пособие для бакалавриата и магистратуры. М., 2016. С. 48 - 49, 84, 206 - 211; Головко Ю.М. К вопросу о защите прав участников сервитутных отношений // Право и государство: теория и практика. 2012. N 1 (85). С. 71; Новиков К.А. О вещных правах и праве залога // Вестник ВАС РФ. 2010. N 8. С. 12 - 13; Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 351.

Позиция о наличии у сервитуария правомочия владения в отношении чужого недвижимого имущества приводит к выводу о том, что для защиты нарушенного сервитутного права субъект сервитута может воспользоваться как негаторным, так и виндикационным иском. В частности, Д.А. Монахов пишет, что владение сервитутом представляет собой фактическое отношение лица к вещи. То есть владение сервитутом является владением не правом, а самой вещью: фактическим господством лица над вещью в установленном отношении. В связи с этим автору представляется справедливым в будущем ввести в российское законодательство владельческую защиту сервитутов. Что касается действующего законодательства, то Д.А. Монахов отмечает, что основным средством судебной защиты сервитута выступает виндикационный иск, поскольку российское законодательство следует в этом вопросе традициям как римского, так и дореволюционного права <1>.

--------------------------------

<1> Монахов Д.А. Указ. соч. С. 70 - 75; Он же: Сервитуты и их судебная защита: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2010. С. 12, 237 - 265.

Согласиться с такой позицией сложно. Представляется, что Д.А. Монахов не принимает во внимание исторические обстоятельства, указанные выше, а именно тот факт, что vindicatio servitutis использовалась в римском праве в архаический период его истории, когда в силу господствовавшей в то время в умах римлян идеи "расщепленной собственности" как единственно возможного способа осмысления соотношения права собственности и сервитута сервитуарий считался наделенным не правом ограниченного пользования служащим имуществом, а правом собственности на определенную часть данного имущества. Кроме того, автор не учитывает эволюцию негаторного иска в римском праве, а также историческое родство конфессорного иска не только с виндикационным, но и с негаторным иском <1>. Что касается дореволюционного гражданского права России, то отсутствие в нем стройной системы способов защиты вещных прав приводило к применению виндикационного иска для защиты сервитутного права по аналогии с законом или посредством расширительного толкования его положений. Кроме того, и тогда виндикационный иск был не единственным способом защиты сервитута.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см., в частности: Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 19 - 20, 29; Усачева К.А. Указ. соч. С. 92 - 105.

Не менее значимыми для оценки позиции сторонников наделения сервитуария правомочием владения представляются следующие соображения.

Во-первых, в отсутствие легальной дефиниции владения, а также с учетом многолетней дискуссии, существующей по данному вопросу в цивилистической доктрине, любые суждения о наличии владения у сервитуария весьма произвольны <1>.

--------------------------------

<1> Рудоквас А.Д. Указ. соч. С. 204 - 205. См. также: Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 249 - 258; Латыев А.Н. Указ. соч. С. 24 - 25.

Во-вторых, если допустить владение на стороне сервитуария, то оно будет только эпизодическим (например, во время прохода, проезда, прогона скота по чужому земельному участку). А если характер сервитута таков, что сервитуарий в его осуществлении непосредственно не участвует (например, при установлении сервитута, дающего право одному соседу спускать воду, выпускать дым, пар со своего земельного участка на земельный участок другого соседа), вообще сложно говорить о владении. Между тем другие ограниченные вещные права, включающие правомочие владения, предоставляют субъекту возможность полного и постоянного хозяйственного использования чужого имущества <1>.

--------------------------------

<1> Люшня А.В. Указ. соч. С. 18; Рудоквас А.Д. Указ. соч. С. 204 - 205; Скловский К.И. Владение, негаторный иск, виндикация. Интервью. Арбитражная практика. 2013. N 6. С. 16. Стоит отметить, что если следовать французской традиции, можно выделить непрерывные сервитуты - те, при которых пользование служащим недвижимым имуществом осуществляется постоянно без необходимости действий человека (например, при обустройстве водостока, водопровода и т.д.), и сервитуты, осуществляемые с перерывами, - те, при которых требуются активные действия сервитуариев (например, при реализации права прохода, проезда, прогона скота и т.д.). Одновременно можно выделить сервитуты явные и неявные. Явные сервитуты - те, которые получают внешнее выражение в виде определенных сооружений и приспособлений для их осуществления (например, при обустройстве водопровода, газопровода и т.д.). Неявные - те, которые не имеют физического выражения, не проявляясь ни в виде действий, ни в виде существования каких-либо сооружений и приспособлений (например, отрицательные сервитуты). При этом только в отношении явных и непрерывных сервитутов французская цивилистика оперирует термином "владение" (понимая его не как владение вещью, а как владение правом) и признает возможность их приобретения по давности владения. Тем самым, применительно к российскому гражданскому праву, в отношении сервитутов, осуществляемых с перерывами, а тем более неявных, было бы чистой фикцией признание возможности хозяйственного господства, т.е. владения сервитуария (см. об этом: Рудоквас А.Д. Указ. соч. С. 191 - 192; Van Erp S., Akkermans B. Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Property Law. Oxford, 2012. P. 746 - 747). Что же касается явных и непрерывных сервитутов, то, полагаем, что, во-первых, при их установлении и осуществлении у сервитуария отсутствует воля владеть чужим имуществом, во-вторых, категория "владение правом" вызывает большие сомнения, о чем будет сказано далее.

В-третьих, например, применительно к арендным правоотношениям законодатель допустил четкое разграничение владения и пользования, с одной стороны, и пользования без владения, с другой стороны (абз. 1 ст. 606 ГК РФ). Соответственно, при аренде части вещи арендодатель сохраняет владение объектом, а арендатор получает вещь только в ограниченное пользование <1>. Такая же ситуация возникает при установлении сервитута.

--------------------------------

<1> Рудоквас А.Д. Указ. соч. С. 204. См. также: Васильев Г.С., Рыбалов А.О. "Часть вещи" как объект аренды // Закон. 2007. N 5. С. 174 - 176.

В-четвертых, традиционно считается, что владение есть совокупность двух элементов: воли владеть вещью и фактического обладания ею. При этом фактическое обладание вещью представляет собой лишь наиболее очевидную, но не обязательную (и практически не всегда возможную) форму проявления воли владеть <1>. Полагаем, что у сервитуария отсутствует воля владеть чужим имуществом как своим, т.е. удерживать имущество в сфере своего хозяйственного господства, а наличествует воля ограниченно пользоваться чужим имуществом как своим, т.е. извлекать из вещи определенные полезные свойства.

--------------------------------

<1> Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 5. С. 22 - 53; Он же: Спорные вопросы учения о приобретательной давности. М., 2011. С. 102 - 137. См. также: Гражданское уложение. Кн. 3: Вотчинное право: проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Под ред. И.М. Тютрюмова. М., 2008. С. 229; Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 75 - 79; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2013. С. 230.

В-пятых, в Концепции развития законодательства о вещном праве (далее - Концепция о вещном праве), являющейся частью единой Концепции развития гражданского законодательства РФ, разработанной в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 18.07.2008 N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации", прошедшей масштабные обсуждения и одобренной решением Совета по кодификации 07.10.2009 <1>, прямо предусмотрено, что сервитут не предоставляет владения, а отличие сервитута от иных вещных прав состоит именно в наличии у сервитуария только правомочия пользования чужой вещью. Аналогичное положение включено в п. 1 ст. 301.1 проекта N 47538-6 Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Проект изменений ГК РФ) <2>.

--------------------------------

<1> URL: http://privlaw.ru/sovet-po-kodifikacii/conceptions/koncepciya5/ (дата обращения: 06.03.2016).

<2> URL: http://base.garant.rU/58024599/#friends (дата обращения: 06.03.2016).

На основании изложенного представляется, что наделение сервитуария правомочием владения вещью и правом на предъявление виндикационного иска необоснованно.

2. А.В. Копылов указывает, что "предоставление сервитуарию средств защиты, предусмотренных в ст. 304 ГК РФ, связано с необходимостью признания возможным владения сервитутами" <1>. Данная цитата дала основание Е.А. Манько полагать, что "возможно владение сервитутом, как правом" <2>.

--------------------------------

<1> Копылов А.В. Вещные права на землю. С. 72.

<2> Манько Е.А. Проблемы защиты сервитутов в гражданском праве // Бизнес в законе. 2008. N 3. С. 185.

Несмотря на то что в современной цивилистике сохраняется большой интерес к понятию "бестелесная вещь", нельзя сказать, что, гарантируя субъекту сервитута защиту владения в порядке ст. 305 ГК РФ, отечественный законодатель имел в виду именно эту конструкцию <1>. Полагаем, что введение категории "владение правом" исключительно в целях подведения сервитутной защиты под содержание ст. ст. 304 - 305 ГК РФ также нецелесообразно.

--------------------------------

<1> Рудоквас А.Д. Частные сервитуты в гражданском праве России. С. 204.

Кроме того, объектом вещного права может выступать только предмет материального мира (то, чем можно фактически обладать). Обладание нематериальными субстанциями (субъективным правом) допустимо в силу "умственной уловки-фикции". Такая фикция в ГК РФ отсутствует, а системное толкование приводит к выводу о том, что ГК РФ распространяет вещный режим только на физические объекты (res corporales) <1>.

--------------------------------

<1> Люшня А.В. Указ. соч. С. 17; Он же: Защитные возможности негаторного иска // Закон. 2007. N 2. С. 142. См. также: Латыев А.Н. Указ. соч. С. 24.

Следовательно, идея наделения сервитуария правомочием владения правом также не выдерживает критики.

2. Отрицание правомочия владения у сервитуария и признание

возможности применения гл. 20 ГК РФ

Некоторые авторы отмечают, что сегодня единственным средством защиты прав сервитуария может выступать обращение в суд с требованием о признании права сервитута <1>.

--------------------------------

<1> Минеев О.А. Способы защиты гражданских прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 16 - 17; Резник Ж.Я. Публичный земельный сервитут по российскому гражданскому праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 16.

Такое предложение представляется по меньшей мере дискуссионным. Иск о признании права - это требование правообладателя имущества о констатации перед третьими лицами факта принадлежности истцу права на спорное имущество, не соединенное с конкретными требованиями о возврате имущества или устранении иных препятствий, не связанных с лишением владения <1>. Таким образом, как справедливо отмечается в юридической литературе, признание права может помочь только в случае отрицания или оспаривания сервитута. При чинении же фактических и (или) юридических препятствий его осуществлению защита признанием права в силу своей декларативной природы не будет отвечать интересам сервитуария <2>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 562 - 564 (автор главы - А.Д. Рудоквас).

<2> Люшня А.В. Проблема применимости негаторного иска для защиты сервитутов в российском праве. С. 18.

Также существует точка зрения, согласно которой ст. ст. 304 - 305 ГК РФ не требуют владения предметом спора для удовлетворения негаторного иска. В ст. 304 ГК РФ говорится о том, что рассматриваемый иск применяется в ситуации, когда нарушение не связано с лишением владения. А сохранение владения предметом спора и отсутствие лишения владения - не одно и то же. При осуществлении сервитута владение просто не может быть нарушено, так как это вещное право не предусматривает наличия правомочия владения в отношении вещи, на которую установлен сервитут. Статья 305 ГК РФ допускает применение негаторного иска не только для защиты права собственности, но и в отношении защиты ограниченных вещных прав. Следовательно, даже при буквальном толковании ст. ст. 216, 304 - 305 ГК РФ можно обеспечить защиту сервитута путем предъявления негаторного иска. Право сервитуария на предъявление негаторного иска объяснимо еще и тем, что негаторное требование направлено на защиту правомочия пользования, которое и имеет основное значение при осуществлении сервитута" <1>.

--------------------------------

<1> Подшивалов Т.П. Применение вещных исков для защиты сервитута // Законодательство. Право для бизнеса. 2013. N 3. С. 36 - 37; Он же: Установление и защита сервитута de lege lata et de lege ferenda. С. 98.

Представляется, что не все так однозначно. Если п. 4 ст. 216 ГК РФ действительно предусматривает только общее правило о том, что вещные права лица, не являющегося собственником, защищаются от их нарушения любым лицом в порядке, предусмотренном ст. 305 ГК РФ, то ст. 305 ГК РФ, выступающая для сервитуария своеобразным "мостиком" к ст. 304 ГК РФ, прямо закрепляет, что права, предусмотренные ст. ст. 301 - 304 ГК РФ, принадлежат лицу, хотя и не являющемуся собственником, но владеющему имуществом на праве пожизненного наследуемого владения, хозяйственного ведения, оперативного управления либо по иному основанию, предусмотренному законом или договором.

В связи с этим мы согласны с утверждением, что отграничение негаторного иска от виндикационного иска должно обосновываться характером нарушения, а не наличием у управомоченного лица правомочия владения: для квалификации состава правонарушения в качестве основания для предъявления виндикационного иска действия нарушителя должны состоять в лишении владения, а для квалификации состава правонарушения в качестве основания для негаторного иска действия нарушителя должны состоять в чем-то ином, нежели лишение владения <1>. Однако системное толкование п. 4 ст. 216, ст. ст. 304 - 305 ГК РФ свидетельствует о том, что данный вывод сам по себе не предопределяет исход дискуссии о праве сервитуария на негаторный иск (особенно для правоприменителей).

--------------------------------

<1> Усачева К.А. Негаторный иск в исторической и сравнительно-правовой перспективе // Вестник гражданского права. 2013. N 6. Т. 13. С. 101, 106.

Следует также заметить, что отдельные авторы просто констатируют, что предоставление сервитуарию права на негаторный иск вытекает из самой природы данного права и смысла п. 4 ст. 216 и ст. 274 ГК РФ <1>. При наличии определенных оговорок такая позиция заслуживает поддержки, о чем будет сказано далее.

--------------------------------

<1> Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 255 - 258; Братусь А.В. Вещно-правовые способы защиты права собственности и владения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 21 - 22; Гражданское право: Учебник / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2006. Т. 1. С. 335 - 336 (автор главы - О.Н. Садиков); Рудоквас А.Д. Частные сервитуты в гражданском праве России. С. 203.

3. Отрицание правомочия владения у сервитуария

и возможности применения гл. 20 ГК РФ

Ввиду отсутствия у сервитуария правомочия владения рядом представителей отечественной доктрины отрицается возможность применения специальных вещно-правовых способов защиты, предусмотренных гл. 20 ГК РФ, для защиты сервитутного права. В связи с этим предлагаются следующие варианты его защиты.

1. С учетом опыта римского права ввести новый вещный иск для защиты сервитута - конфессорный иск. Создание подобного иска опирается на ст. 6 ГК РФ о применении гражданского законодательства по аналогии, т.е. конфессорный иск будет построен по аналогии с негаторным иском, будучи направлен непосредственно на защиту сервитута <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2008. Т. 1. С. 553 (автор главы - Ю.К. Толстой); Косарев И.Э. Указ. соч. С. 109; Слепенок Ю.Н. Сервитутное право: основания возникновения и проблемы защиты: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015. С. 11, 19.

Очевидно, что такое решение представляется более разумным, чем, например, наделение сервитуария правомочием владения или введение в ГК РФ категории "владение правом". В то же время создание иска, рассчитанного на защиту только одного вида вещного права, вызывает обоснованные сомнения <1>.

--------------------------------

<1> См., в частности: Люшня А.В. Проблема применимости негаторного иска для защиты сервитутов в российском праве. С. 19.

2. Поиск способов защиты осуществляется исходя из общих принципов гражданского права, а именно признается право управомоченного лица обратиться в суд с иском о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права (ст. 12 ГК РФ). В обоснование такого подхода указывается, что п. 4 ст. 216 ГК РФ по вопросу защиты вещных прав лиц, не являющихся собственниками, отсылает к ст. 305 ГК РФ. Поскольку ст. 305 ГК РФ не регулирует защиту сервитута, нет препятствий для того, чтобы сервитуарий защищал свое нарушенное право посредством применения абз. 3 ст. 12 ГК РФ. При этом обращается внимание на то, что в пользу этой точки зрения свидетельствует тот факт, что ст. 12 ГК РФ является одной из основополагающих в отношении защиты прав и непосредственно закрепляет защитные возможности, предоставленные гражданским правом Российской Федерации <1>.

--------------------------------

<1> Латыев А.Н. Указ. соч. С. 22 - 25; Он же: Вещные права в гражданском праве: понятия и особенности правового режима: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 19. См. также: Ларин Д.В. Проблемы защиты прав участников сервитутных отношений: законодательство и судебная практика // СПС "КонсультантПлюс"; Он же: Защита прав участников сервитутных отношений // Законы России. 2007. N 10. С. 25; Люшня А.В. Проблема применимости негаторного иска для защиты сервитутов в российском праве. С. 19; Малеина М.Н. Договор о частном сервитуте // Вестник гражданского права. 2008. N 4. Т. 8. С. 94 - 95; Манько Е.А. Указ. соч. С. 185.

Следует признать, что приведенная точка зрения не лишена смысла, однако цивилистическая доктрина и судебная практика твердо стоят на той позиции, что при наличии специальных способов защиты вещных прав (гл. 20 ГК РФ) общие способы (ст. 12 ГК РФ) неприменимы.

Достижения судебной практики

Что касается судебной практики по делам о защите сервитутов, то до обнародования Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (далее - Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22) и информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.2013 N 153 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения" (далее - информационное письмо ВАС РФ N 153) суды, как правило, придерживались следующей позиции. При предъявлении правообладателем недвижимого имущества негаторного иска суд исследовал вопрос о том, требуется ли для устранения препятствий пользования указанным имуществом осуществлять ограниченное пользование чужим недвижимым имуществом. Если у правообладателя недвижимого имущества данная потребность имелась, суд дополнительно исследовал вопрос о том, был ли установлен сервитут на чужое недвижимое имущество <1>. В отсутствие сервитута защита негаторным иском признавалась недопустимой <2>. При этом судебные решения, как правило, не давали однозначного ответа на вопрос о том, какое именно право подлежало защите негаторным иском (право на господствующее или на служащее недвижимое имущество). В связи с этим в юридической литературе отмечалось, что если установлен сервитут, с опорой на ст. 304 ГК РФ должна быть допустима защита сервитутного права per se <3>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 01.03.2007 по делу N А56-52236/2005; от 19.12.2007 по делу N А42-6825/2006; от 04.04.2008 по делу N А56-46736/2006; от 25.08.2008 по делу N А21-6906/2007; от 11.11.2010 по делу N А56-57637/2009; от 08.02.2011 по делу N А21-2743/2008; от 02.06.2011 по делу N А56-39315/2010; ФАС Дальневосточного округа от 20.03.2007 N Ф03-А51/07-1/147, от 21.07.2008 N Ф03-А73/08-1/2596, от 09.04.2009 N Ф03-827/2009; ФАС Уральского округа от 29.05.2007 N Ф09-3957/07-С6, от 12.11.2007 N Ф09-9235/07-С6, от 28.11.2007 N Ф09-9779/07-С6, от 17.07.2008 N Ф09-1048/08-С6, от 30.09.2008 N Ф09-6931/08-С6; ФАС Московского округа от 14.04.2008 N КГ-А41/12473-07, от 04.05.2012 по делу N А41-2181/10; ФАС Поволжского округа от 01.09.2009 N А65-25816/2008, от 23.03.2012 по делу N А57-6755/2011; ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.09.2009 N А10-2488/2008; ФАС Центрального округа от 30.03.2010 N Ф10-935/10; ФАС Западно-Сибирского округа от 11.10.2010 по делу N А67-10563/2009; Президиума ВАС РФ от 28.02.2012 N 11248/11 по делу N А54-12892/2010; Определение ВАС РФ от 28.07.2010 N ВАС-10315/10 // СПС "КонсультантПлюс".

См. также: Определения Московского областного суда от 05.10.2010 N 33-19262; Приморского краевого суда от 11.11.2013 по делу N 33-9363; Апелляционные определения ВС Республики Башкортостан от 04.09.2012 по делу N 33-9368/2012; Самарского областного суда от 08.10.2012 N 33-9262; Саратовского областного суда от 11.12.2012 по делу N 33-7263; Московского городского суда от 22.01.2013 по делу N 11-0302; Новосибирского областного суда от 03.06.2014 по делу N 33-4599/2014; Красноярского краевого суда от 04.06.2014 по делу N 33-5241/2014; Новгородского областного суда от 30.07.2014 по делу N 2-642/14-33-1724, от 12.11.2014 по делу N 2-4638-33-2418; Челябинского областного суда от 25.09.2014 по делу N 11-9411/2014; Постановление Президиума Новгородского областного суда от 08.04.2013 N 44г-5м. См. также: Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. С. 613 - 614.

<2> Интересно, что некоторые суды общей юрисдикции придерживались и придерживаются другой позиции. В указанных случаях они фактически изменяют квалификацию исковых требований с негаторных исков на иски об установлении сервитутов и принимают решения по последним. См., например: Апелляционные определения Омского областного суда от 05.06.2013 по делу N 33-3605/2013, от 26.11.2014 по делу N 33-7553/2014; Верховного суда Чувашской Республики от 27.05.2015 по делу N 33-1829/2015; Верховного суда Республики Башкортостан от 02.07.2015 по делу N 33-6114/2015; Ставропольского краевого суда от 13.01.2016 по делу N 33-330/16 // СПС "КонсультантПлюс". Вероятно, такое положение дел связано с тем, что в России в судах общей юрисдикции процесс был и остается социальным, а в арбитражных судах он был и остается профессиональным, хотя в последнее время наметилась определенная тенденция и на его социализацию. По данному вопросу см.: Ерохова М.А., Усачева К.А. Указ. соч. С. 202 - 204. Возможно, такое положение дел связано со сформировавшейся в арбитражной практике, но с отсутствующей в практике судов общей юрисдикции позицией о том, что необходимость подтверждения нарушений права собственности истца, не связанных с лишением владения, характерна для негаторных требований, которые, однако, не могут применяться с целью предоставления этому лицу права пользования чужим земельным участком и подменять, таким образом, иск об установлении сервитута (Постановление Президиума ВАС РФ от 28.02.2012 N 11248/11; Копылов А.В. О некоторых проблемах сервитутного права в судебной практике // Вестник ВАС РФ. 2012. N 8. С. 94 - 101; Шумилов С.Н. Сервитут на земельный участок. Как добиться его установления в судебном порядке // Арбитражная практика. 2013. N 5. С. 67 - 69).

<3> См., например: Манько Е.А. Указ. соч. С. 186; Щелкунова Т.С. Споры, связанные с установлением сервитутов на недвижимое имущество // Арбитражные споры. 2010. N 1(49). С. 50 - 52.

Однако ВС РФ и ВАС РФ с таким доктринальным толкованием не согласились.

В соответствии с п. 45 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22 в силу ст. ст. 304 - 305 ГК РФ иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению в случае, если истец докажет, что он является собственником или лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, и что действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушается право собственности или законное владение либо имеется реальная угроза такого нарушения. При этом иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению независимо от того, на своем или чужом земельном участке либо ином объекте недвижимости ответчик совершает действия (бездействие), нарушающие право истца.

В развитие указанных положений в п. 4 информационного письма ВАС РФ N 153 предусмотрено, что защита сервитутного права с опорой на правило ст. 304 ГК РФ возможна только в качестве защиты права собственности (или, по-видимому, другого ограниченного вещного права, включающего в себя правомочие владения) на господствующее имущество. Так, суд указывает, что "в силу пункта 4 статьи 216 ГК РФ вещные права лица, не являющегося собственником, защищаются от их нарушения в порядке, предусмотренном статьей 305 ГК РФ. Лицо, владеющее земельным участком, в пользу которого установлен сервитут, имеет право требовать устранения нарушения его права проезда... Так как истец владеет господствующим земельным участком, его требование об устранении препятствий в проезде по служащему земельному участку является негаторным иском (статья 304 ГК РФ)" (выделено мной. - Т.К.).

Тем самым ВС РФ и ВАС РФ, ссылаясь на п. 4 ст. 216, ст. ст. 304 - 305 ГК РФ, не подтвердили теоретическое представление о возможности непосредственной защиты сервитутного права негаторным иском. Правильность такого подхода отмечается отдельными авторами <1>, по этому же пути пошла дальнейшая судебная практика <2>.

--------------------------------

<1> Эрделевский А. Негаторный иск в судебной практике // Хозяйство и право. 2013. N 12. С. 22 - 23; Он же: О судебном подходе к негаторному иску // СПС "КонсультантПлюс". 2013. Еще до обнародования Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22 и информационного письма ВАС РФ N 153 высказывалась аналогичная точка зрения, согласно которой сервитут защищается посредством защиты негаторным иском права на господствующую вещь (см., например: Ананьев А.Г. Указ. соч. С. 154; Рыбалов А.О. О сервитуте света в российском праве // Вестник ВАС РФ. 2011. N 5. С. 9).

При этом важно заметить, что не все авторы согласны с приведенным в настоящей статье толкованием п. 4 информационного письма N 153. Некоторые из них (хотя и не вполне однозначно) на основании данного пункта информационного письма N 153 обосновывают допустимость защиты негаторным иском именно сервитутного права (см., например: Ерохова М.А., Усачева К.А. Указ. соч. С. 216, 218; Мальцев А.С. Обзор ВАС РФ по негаторным искам. Ключевые аргументы в защиту владения // Арбитражная практика. 2013. N 6. С. 22 - 23; Синицын С.А. Негаторный иск в российском и зарубежном праве // Журнал российского права. 2014. N 4. С. 89). Другие авторы при толковании п. 4 информационного письма N 153 просто обходят стороной вопрос о соотношении иска в защиту сервитутного права и негаторного иска (см., например: Скловский К.И. Применение законодательства о собственности. Трудные вопросы. Комментарий Постановления Пленума ВС РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29 апреля 2010 г., Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54, информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 2013 г. N 153. М., 2016. С. 183 - 185).

<2> См., например: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 03.12.2012 по делу N А21-2285/2012, от 09.12.2013 по делу N А56-51334/2012, от 15.12.2014 по делу N А56-62514/2013; ФАС Центрального округа от 11.07.2013 по делу N А54-2710/2010; Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.04.2015 по делу N А63-9067/2014; Определение ВС РФ от 14.08.2015 N 308-ЭС15-9063 по делу N А63-9067/2014 // СПС "КонсультантПлюс". Аналогичная практика есть и у судов общей юрисдикции: Постановление Президиума Московского областного суда от 08.04.2009 N 90; Апелляционные определения Новгородского областного суда от 13.11.2013 по делу N 2-4708-33-1982; Верховного суда Республики Татарстан от 11.12.2014 по делу N 33-17061/2014; Верховного суда Республики Марий Эл от 05.02.2015 по делу N 33-229/2015; Определение Владимирского областного суда от 13.11.2013 по делу N 33-3830/2013 // СПС "КонсультантПлюс".

Для наглядности приведем пример. Индивидуальный предприниматель (далее - предприниматель) обратился в суд с негаторным иском к обществу с ограниченной ответственностью (далее - общество) о нечинении препятствий в пользовании служащим земельным участком, обремененным сервитутом. Суды четырех инстанций исковые требования удовлетворили, ссылаясь на ст. ст. 304 - 305 ГК РФ, п. 45 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22, п. 4 информационного письма ВАС РФ N 153. При этом было отмечено, что "истец, обращаясь в суд с соответствующим требованием, должен доказать наличие у него принадлежащего ему субъективного материального права или охраняемого законом интереса и факта его нарушения ответчиком, а также то обстоятельство, что избранный способ защиты приведет к восстановлению нарушенных прав... Иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению независимо от того, на своем или на чужом земельном участке либо ином объекте недвижимости ответчик совершает действия (бездействие), нарушающие право истца. Исходя из указанных норм права в предмет доказывания по данному делу входят следующие обстоятельства: наличие у предпринимателя права пользования в отношении части (служащего. - Т.К.) земельного участка... наличие препятствий в осуществлении данного права; противоправные действия общества, препятствующие пользованию предпринимателем принадлежащим ему имуществом, не соединенные с лишением владения. Суды обоснованно установили, что предприниматель доказал факт воспрепятствования обществом проезду его работников и арендаторов к принадлежащим ему складским помещениям. Действия общества являются неправомерными и нарушают права предпринимателя по пользованию и владению принадлежащим ему имуществом (выделено мной. - Т.К.)" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.04.2015 по делу N А63-9067/2014; Определение ВС РФ от 14.08.2015 N 308-ЭС15-9063 по делу N А63-9067/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

Представляется, что такое решение может быть допустимо при установлении публичного сервитута, возникшего в соответствии с действующей редакцией ст. 23 ЗК РФ, если считать такой сервитут не ограниченным вещным правом, а границей (пределом) права собственности на служащий земельный участок <1>. Так, при нарушении границ (пределов) права собственности на служащий земельный участок правообладатель господствующего земельного участка вправе защитить негаторным иском именно право на господствующий земельный участок, что логично следует из п. п. 45 - 47 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22 и п. п. 5, 8 - 10 информационного письма ВАС РФ N 153.

--------------------------------

<1> Подробнее о разграничении категорий "граница (предел)" и "ограничение (обременение) права собственности" см., например: Краснова Т.С. О регулировании сервитутных отношений в дореволюционной России // Правоведение. 2015. N 1. С. 148 - 161.

Что же касается частного сервитута, то, вероятно, приведенное решение обосновывается соображениями следующего порядка. Во-первых, буквальным толкованием п. 4 ст. 216, ст. ст. 304 - 305 ГК РФ, согласно которым именно правомочие владения наделяет обладателя ограниченного вещного права правом на предъявление негаторного иска. Во-вторых, "зависимым", "вспомогательным" <1> характером сервитута, устанавливаемого при условии его объективной необходимости для господствующего недвижимого имущества. Например, согласный с указанной позицией А.Г. Ананьев пишет, что при установлении сервитута "присутствует трансмиссия защищаемого права, ибо собственность и сервитут в рамках отношений "субъект - господствующее имущество" являются неразрывными и не подлежащими разделению. Поэтому внесение дисбаланса в эту связь со стороны сервитута порождает возможность вещно-правовой защиты того права, на обеспечение реализации которого он установлен. В чистом виде сервитут, вне связи с обслуживаемым им правом собственности, недостаточен для запуска вещно-правового механизма защиты" <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 06.08.2013 по делу N 33-4141/13 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Ананьев А.Г. Указ. соч. С. 154 - 155.

Представляется, что такая характеристика сервитута нисколько не умаляет его значение как ограниченного вещного права, нуждающегося в самостоятельной, а не опосредованной абсолютной защите. Это вытекает из политико-правовых соображений <1>, доктринальных представлений о том, что обязательным следствием квалификации того или иного субъективного права в качестве вещного является наделение его определенными свойствами, в том числе абсолютной защитой частноправовыми способами <2>, а также из соображений практического характера.

--------------------------------

<1> Справедливо представление о том, что "буквальное прочтение текста закона дает некоторым авторам основания утверждать, что сервитут, хотя и включен законодателем в число вещных прав, но якобы не обладает ключевым свойством вещного права - абсолютной защитой посредством вещных исков. Однако такой вывод не имеет никакого оправдания с точки зрения политики права" (об этом см.: Рудоквас А.Д. Частные сервитуты в гражданском праве России. С. 204).

<2> Тесная связь субъективного гражданского права с правом на его защиту является "общим местом" в цивилистической доктрине. Всякое субъективное гражданское право как предусмотренная законом мера возможного поведения имеет ценность не само по себе, а только при наличии возможности управомоченного лица в случае нарушения его права либо в случае воспрепятствования в осуществлении права обратиться к специально уполномоченному органу государства за его защитой (см., например: Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 343 - 344 (автор главы - А.В. Коновалов); Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 1972. С. 153 - 168; Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 1. С. 224; Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. СПб., 2004. С. 14, 79 - 80, 83 - 88, 118, 179; Тимонина Ю.В. Категория ограниченных вещных прав в доктрине и законодательстве (общие положения) // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М., 2000. Вып. 2. С. 66; Латыев А.Н. Указ. соч. С. 22). Представляется обоснованным утверждение о том, что институт вещных прав должен выглядеть следующим образом. Отношения, выделяемые при помощи определенного признака, должны регулироваться соответствующими нормами права. В связи с этим право, закрепляющее владение и (или) пользование управомоченным субъектом чужой вещью в своем интересе, должно признаваться ограниченным вещным правом, т.е. обладать свойством следования и абсолютной защитой, если иное прямо не указано в законе. При этом наделение права свойством следования и абсолютной защитой является единственным практически значимым последствием квалификации права как вещного. Иной подход сводит категорию ограниченных вещных прав к пустому теоретизированию. Поэтому п. п. 3 - 4 ст. 216 ГК РФ имеют значение для определения самого понятия вещного права. Так или иначе вещным правом может быть лишь такое субъективное гражданское право, которому свойства, предусмотренные в указанных нормах, могут быть присвоены (об этом см.: Рыбалов А.О. Проблемы классификации гражданских правоотношений: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 142 - 181; Он же: Ограниченные вещные права: проблемы определения // Закон. 2007. N 2. С. 115 - 117. См. также: Белов В.А. Указ. соч. С. 30 - 33; Van Erp S., Akkermans B. Op. cit. P. 53, 93 - 94).

Кроме того, со времен римского права проводилось разделение негаторного иска в защиту права собственности и негаторного иска в защиту сервитутного права (подробнее об этом см.: Усачева К.А. Негаторный иск в исторической и сравнительно-правовой перспективе // Вестник гражданского права. 2013. N 5. Т. 13. С. 92 - 105). Сложно придумать основания для того, чтобы игнорировать такое деление.

Если обратиться к практическим аспектам, то очевидно, что при нарушении сервитутного права, в том числе в примере, приведенном в п. 4 информационного письма ВАС РФ N 153, происходит непосредственное нарушение именно права ограниченного пользования служащей вещью и только опосредованное нарушение права собственности или права владения и (или) пользования господствующей вещью.

При этом если допустить, что правообладатель господствующей вещи может быть наделен только правомочием пользования в отношении данной вещи <1>, он не сможет защитить негаторным иском не только сервитутное право на служащую вещь, но и право на господствующую вещь. В таком случае указанный правообладатель будет вынужден обратиться за защитой к обладателю "более сильного" права, включающего правомочие владения господствующей вещью. Между тем интерес обладателя такого права в предъявлении негаторного иска не всегда очевиден.

Представим ситуацию, при которой собственник господствующей вещи передал ее в аренду с предоставлением арендатору только правомочия пользования (без правомочия владения). В последующем арендатор <1> и правообладатель служащей вещи заключили соглашение об установлении сервитута, который представляет интерес именно в связи с пользованием арендатором господствующей вещью определенным способом. По смыслу п. 4 информационного письма ВАС РФ N 153 при нарушении сервитута правообладателем служащей вещи и (или) любым третьим лицом у арендатора не будет права на предъявление негаторного иска как в защиту сервитутного права, так и в защиту права аренды, поскольку арендатор не наделен правомочием владения ни служащей вещью, ни господствующей вещью <2>. В то же время обращение арендатора к арендодателю с требованием о предъявлении негаторного иска в защиту права на господствующую вещь может быть необоснованным, во-первых, потому что договором аренды может быть не предусмотрена обязанность арендодателя обеспечить интересы арендатора посредством установления сервитута, во-вторых, потому что при владении и пользовании господствующим имуществом арендодателем у него может не возникать потребность в установлении сервитута, т.е. нарушение сервитута может не лишать арендодателя правомочия пользования ею. Тем самым арендатор может остаться без какой-либо защиты против нарушителя сервитутного права.

Кроме того, согласно абз. 2 п. 45 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22 и п. 4 информационного письма ВАС РФ N 153 иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению, если истец докажет, что он является собственником господствующего недвижимого имущества или лицом, владеющим данным имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, а также обладателем сервитутного права в отношении служащего недвижимого имущества. Между тем при предъявлении негаторного иска непосредственно в защиту сервитутного права истец должен бы был доказать только последнее основание. Полагаем, что такое произвольное расширение процессуальных обязанностей сервитуария малообоснованно.

Иностранный опыт

Если обратиться к сравнительному правоведению, то анализ зарубежного законодательства покажет, что единообразие в способах защиты сервитутного права отсутствует и здесь.

В одних случаях нормативные правовые акты иностранных государств содержат однозначные указания на допустимость защиты сервитутного права ограниченного пользования чужим недвижимым имуществом посредством негаторного иска (например, § 1004 и 1027 ГГУ <1>, § 523 Всеобщего гражданского кодекса Австрии <2>, ст. ст. 89 и 184 Закона о вещных правах Эстонии <3>). В других случаях такая возможность вытекает из системного толкования норм закона (например, п. 1 ст. 5:70, п. 1 ст. 3:296, п. 2 ст. 3:299 ГК Нидерландов <4>).

В отдельных правовых системах предусмотрена защита сервитутного права посредством особого конфессорного иска (например, ст. 1460 ГК Боливии, ст. ст. 2795 - 2799 ГК Аргентины) <1>. В литературе отмечается, что во Франции сервитуты также защищаются конфессорными исками <2>.

Также существуют нормы, указывающие на допустимость защиты сервитутного права владельческими способами защиты (например, § 1029 ГГУ, ст. 184.1 Закона о вещных правах Эстонии, ст. 2255 ФГК <1>, ст. 1140 ГК Италии <2>). Для этих целей сервитуарий признается наделенным правомочием владения правом или правомочием владения служащим недвижимым имуществом <3>.

В общем праве защита нарушенного сервитута осуществляется посредством применения методов самозащиты, судебных запретов и возмещения убытков. Последние два способа являются инструментами деликтного права <1>.

Поскольку российская правовая система традиционно склоняется преимущественно к опыту немецкого права, представляется, что приведенные положения ГГУ могут выступать дополнительными аргументами в пользу признания за сервитуарием права на защиту негаторным иском.

Положения de lege lata и de lege ferenda

На основании изложенного полагаем, что защита сервитутного права как самостоятельного ограниченного вещного права пользования чужим недвижимым имуществом должна осуществляться именно негаторным иском, что следует из правовой природы как сервитута, так и негаторного иска. Однако в связи с несовершенством действующего законодательства в целях соблюдения буквы закона de lege lata необходимо использовать юридико-технический прием фиктивного наделения сервитуария правомочием владения исключительно для применения п. 4 ст. 216, ст. ст. 304 - 305 ГК РФ или применять ст. ст. 304 - 305 ГК РФ для защиты сервитутного права по аналогии закона.

De lege ferenda следует однозначно закрепить в ГК РФ либо общее положение о том, что защита вещного права, включающего только правомочие пользования чужой вещью, осуществляется посредством негаторного иска, либо специальное положение о том, что сервитут защищается посредством негаторного иска.

В связи с этим стоит заметить, что в Концепции о вещном праве предусматривалось, что универсальным способом защиты сервитута должен быть негаторный иск (против собственника служащей вещи, против других сервитуариев - с учетом старшинства, против обладателей иных ограниченных вещных прав на служащую вещь и любых третьих лиц - нарушителей). Поскольку сервитут не включает правомочия владения, способы защиты владения для сервитуария являются недопустимыми.

В развитие положений Концепции о вещном праве п. 1 ст. 226 Проекта изменений ГК РФ установлено, что защита вещных прав осуществляется способами, предусмотренными ГК РФ, в том числе путем устранения нарушений вещного права, не связанных с лишением владения, в соответствии со ст. 230 Проекта изменений ГК РФ (негаторный иск). Пункты 1 и 3 ст. 230 Проекта изменений ГК РФ, в свою очередь, устанавливают, что собственник или лицо, имеющее ограниченное вещное право, вправе требовать устранения любых нарушений его права, которые не связаны с лишением владения (негаторный иск). Лицо, имеющее ограниченное вещное право, вправе предъявить негаторный иск к собственнику или к лицу, имеющему ограниченное вещное право, если собственник или такое лицо нарушает защищаемое вещное право.

Тем самым Проект изменений ГК РФ не связывает возможность защиты ограниченного вещного права негаторным иском с наличием правомочия владения у обладателя данного права, что следует расценивать как позитивную новеллу. Однако в свете сложившейся судебной практики представляется преждевременным полагать "вполне очевидным применимость негаторного иска для защиты права сервитута" в соответствии с Проектом изменений ГК РФ <1>. В связи с этим еще раз подчеркнем, что для достижения искомого результата либо в гл. 16 Проекта изменений ГК РФ, посвященную защите вещных прав, либо в гл. 20.2 Проекта изменений ГК РФ, посвященную сервитутам, было бы целесообразно включить однозначное указание либо на то, что защита вещного права, содержащего только правомочие пользования чужой вещью, осуществляется негаторным иском, либо на то, что защита сервитута осуществляется негаторным иском.