Действующее законодательство Российской Федерации закрепляет достаточно широкий перечень ограничений исключительного права на охраняемые произведения науки, литературы, искусства, - призванный обеспечить баланс имущественных интересов правообладателей - с одной стороны, и общественных интересов в обеспечении фундаментальных прав пользователей, свободного потока информации, распространения знаний - с другой. Стремительное развитие технологий, цифровой среды открыло новые возможности, как для правообладателей, так и для пользователей.

Наряду с предоставлением во временное безвозмездное пользование оригиналов и экземпляров произведений, в том числе экземпляров произведений в электронной форме исключительно в помещении библиотеки или архива, библиотеки развитых зарубежных стран активно используют и иные формы обслуживания пользователей, которые в большей мере отвечают современному уровню раз
вития технологий и возросшим потребностям населения.

Речь идет о предоставлении во временное безвозмездное пользование экземпляров произведений в электронной форме вне помещения библиотеки путем записи произведения на устройстве пользователя библиотеки (планшете, смартфоне и т. п.), а также о временном предоставлении доступа к произведению в электронной форме через Интернет. Данный способ библиотечного обслуживания широко распространен в США и странах ЕС.

Актуальность обозначенного способа использования охраняемых произведений российскими библиотеками не вызывает сомнений. William Sieghart в докладе, подготовленном по заказу правительства Великобритании, отметил, что неспособность предложить цифровую «ссуду» сделает библиотеки неактуальными в относительно короткое время[1].

При предоставлении доступа к произведению в электронной форме через Интернет библиотека ис
пользует произведение путем доведения его до всеобщего сведения (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК[2]), а не предоставления во временное безвозмездное пользование, а потому основание для свободного использования произведения отсутствует. Следовательно, для предоставления обозначенной услуги пользователям библиотека должна заключить лицензионные договоры с правообладателями всех охраняемых произведений, которые предполагается использовать указанным способом.

В целях предоставления читателям удаленного доступа к охраняемым произведениям в электронной форме библиотеки США и стран ЕС заключают лицензионные соглашения с правообладателями или т. н. дистрибьюторами произведений в электронной форме. Последние являются новыми субъектами книжного рынка. Их появление обусловлено развитием за рубежом исследуемого способа библиотечного обслуживания.

Дистрибьюторы электронных книг выполняют разнообразные функции: заключают лицензионные соглашения на использование произведений в электронной форме с правообладателями и сублицензионные соглашения с библиотеками; размещают произведения в электронной форме на платформах, созданных ими для этих целей; создают технические средства защиты электронных книг от воспроизведения и иных несанкционированных действий пользователей. В то же время договорная схема организации исследуемых отношений жестко и небезосновательно критикуется в доктрине.

При этом крайне спорным представляется утверждение отдельных специалистов о том, что библиотекам удобно заключать договоры с правообладателями (издательствами, авторами и др.) касательно доведения произведений до всеобщего сведения с целью предоставления к ним удаленного доступа для своих пользователей.

Во-первых, библиотеки лишаются возможности самостоятельно формировать свои библиотечные фонды, а также по своему усмотрению предоставлять доступ к ним своим пользователям. На данное обстоятельство обращала внимание Международная федерация библиотечных ассоциаций и учреждений (ИФЛА), отмечая, что возможность приобретать электронные книги для библиотечных фондов ограничивается[3] правообладателями, которые рассматривают доступность электронных книг для библиотек как непосредственную угрозу своим экономическим интересам, а потому сдерживают продажи книг библиотекам[4]. Как отмечается в исследовании ИФЛА, большая часть издательств из «Большой Шестерки» (Random House, Harper Collins, Penguin, Simon&Schuster, Hachete Book Group, Macmillan и Penguin) отказывается продавать электронные книги библиотекам; другие ограничивают число пользователей, которые последовательно могут получить удаленный доступ к произведению в цифровой форме (не более 26 раз с обязанностью последующей повторной покупки произведения), либо существенно увеличивают цены для библиотек.

Это в свою очередь ставит под сомнение роль библиотек в обеспечении свободы доступа к информации для всех, независимо от способности заплатить за чтение или просмотр конкретных произве- дений[5]. Кроме того, круг информационных источников, которые библиотека хотела бы и могла бы предложить своим пользователям, сужается и ставится в зависимость от усмотрения правообладателей, которые руководствуются не общественными интересами в доступе к информации, а частными имущественными интересами.

Более того, доступ пользователей даже к приобретенным библиотекой электронным книгам может быть ограничен по усмотрению правообладателей, которые вольны не заключать с библиотекой лицензионные соглашения на доведение произведений в цифровой форме до всеобщего сведения. Возражение о том, что пользователи могут изучать информационные источники в цифровой форме в помещениях библиотек, лишает возможности доступа к информации лиц с ограниченными возможностями к передвижению (инвалиды, престарелые, заключенные и т. п.).

Во-вторых, вызывают сомнение финансовые возможности библиотек (за исключением действующих в форме коммерческих организаций) не только в отношении приобретения электронных книг, но и уплаты лицензионного вознаграждения правообладателям за доведение произведений до всеобщего сведения.

В-третьих, условия предоставления библиотекам возможности доведения произведений в цифровой форме до всеобщего сведения диктуют правообладатели, чем часто злоупотребляют. Следствием этого Международная федерация библиотечных ассоциаций и учреждений (ИФЛА) видит трудности обеспечения тайны частной жизни пользователей библиотек в части их предпочтений при использовании библиотечных фондов и услуг[6]. Наряду с условиями о предоставлении правообладателям (в первую очередь издательствам) информации о предпочтениях пользователей библиотек, в лицензионные соглашения включаются и иные навязанные издательствами условия, как-то: обязанность повторно приобретать произведение после нескольких последовательных предоставлений удаленного доступа к нему, завышенные лицензионные платежи (по данным ИФЛА стоимость цифрового произведения для библиотеки может превышать 300% от цены продажи иным субъектам) и т. п.

Следовательно, для удовлетворения потребности общества в наиболее широком доступе к культурным ценностям следует обеспечить свободную циркуляцию произведений в библиотечном секторе.

При этом следует четко разграничивать два кардинально противоположных с экономической и правовой точек зрения случая.

Когда библиотека оцифровывает произведение, приобретенное в документарной форме, то есть изготавливает экземпляр произведения в электронной форме, а впоследствии предоставляет пользователю удаленный доступ к такому произведению.

В этом случае, с экономической точки зрения, библиотека удваивает ценность, оплатив ее единожды. С правовой точки зрения, библиотека использует произведение путем его воспроизведения (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК), а также доведения до всеобщего сведения (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК). Следовательно, библиотека вправе оцифровать произведение и предоставить доступ к нему только при заключении лицензионного договора с правообладателем, предоставляющем библиотеке право использовать произведение обозначенными способами.

Когда библиотека намерена предоставить пользователю удаленный доступ к произведению, изначально приобретенному библиотекой в электронной форме.

В данном случае, с экономической точки зрения, библиотека распоряжается приобретенной ею на законном основании ценностью. С правовой точки зрения, библиотека использует произведение путем доведения его до всеобщего сведения (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК). Данный случай не относится к случаям свободного использования охраняемых произведений библиотеками, а потому для обеспечения своим пользователям удаленного доступа к произведению библиотека должна заключить с правообладателем лицензионный договор, предоставляющий ей возможность использовать произведение подобным способом.

Следует отметить, что отношения, связанные с приобретением библиотекой произведения в электронной форме и предоставлением пользователям удаленного доступа к нему, имеют сущностное сходство с отношениями, возникающими по поводу приобретения и предоставления во временное безвозмездное пользование произведений на материальном носителе. В последнем случае мы признаем, что у библиотеки возникает право собственности на материальный носитель, например книгу, которым она может распоряжаться по своему усмотрению (в силу положений гл. 13-15 ГК[7]). Кроме того, общедоступным библиотекам предоставляться возможность свободно использовать произведение путем предоставления во временное безвозмездное пользование его оригинала или экземпляра, правомерно введенного в гражданский оборот (п. 1 ст. 1275 ГК).

В свою очередь, когда речь идет о сходных отношениях, связанных с произведением в электронной форме, мы испытываем определенные затруднения. Несмотря на то что библиотека приобретает право на правомерно введенный в гражданский оборот экземпляр произведения в электронной форме, например электронную книгу, она не может свободно использовать произведение на основании п. 1 ст. 1275 ГК. В указанном законодательном положении речь идет о предоставлении оригинала или экземпляра произведения во временное безвозмездное пользование, объектом которого может быть исключительно вещь, то есть материальный объект согласно нормам гл. 36 ГК[8], в то время как электронная форма произведения характеризуется нематериальностью.

В результате, приобретая произведение в материальной форме, библиотека вправе свободно использовать его, предоставляя экземпляр произведения во временное пользование своим читателям, в то время как приобретая произведение в электронной форме, библиотека такой возможности лишена и для обеспечения к произведению временного удаленного доступа должна заключить лицензионный договор с правообладателем. Подобное положение дел представляется недопустимым, поскольку переход от произведений в материальной форме к произведениям в цифровой форме, вызванный стремительным развитием технологий, в том числе широкомасштабным использованием е-ри- деров и иных аналогичных устройств, не должен препятствовать библиотекам в достижении их основной цели деятельности (обеспечение свободного доступа к информации) и основанных на ней задач (сохранение культурного наследия для будущих поколений, предоставление доступа к произведения посредством ссуды экземпляров произведений и в иных формах и т. п.). Ограничение исключительного права в пользу библиотек и архивов, закрепленное в п. 1 ст. 1275 ГК, обусловлено не материальной формой произведения, а необходимостью обеспечения свободы доступа к информации всех и каждого независимо от имущественных возможностей приобретения информационных носителей и иных факторов. В связи с этим в нормах авторского права следует предусмотреть правовой механизм, аналогичный закрепленному в п. 1 ст. 1275 ГК, применительно к случаям предоставления временного доступа к произведениям, изначально приобретенным библиотекой в электронной форме.

Данная проблема требует решения, поскольку в современных условиях издательства все чаще предлагают потребителям не только документированную, но и электронную форму произведений. Оборот произведений в электронной форме (в частности электронных книг) с каждым днем приобретает все большие масштабы. «В последние годы отмечается ускоренный рост рынка электронных изданий... Ожидается дальнейший ускоренный рост оборота выпускаемой в электронной форме профессиональной, научной и учебной литературы.»[9]. В отчете аналитической компании TechNavio Global eBook Market, содержащем прогноз темпов роста рынка электронных книг на 2015-2019 годы, указывается, что к 2019 г. электронные книги будут составлять 27,8% от общего рынка книгоиздания[10]. При этом прогнозируется, что отдельные виды произведений будут выпускаться только в электронной форме.

Основываясь на вышеизложенном, предлагаем библиотекам и архивам, не преследующим цели извлечения прибыли, предоставить право без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения доводить до всеобщего сведения произведения, правомерно введенные в оборот и приобретенные библиотеками в электронной форме.

Предлагаемое ограничение исключительного права направлено на обеспечение общественного интереса в обеспечении доступа к информации в цифровой форме. Доступ к цифровой информации расширится в двух направлениях.

Объектном.

Библиотеки смогут самостоятельно формировать свои библиотечные фонды, по своему усмотрению включая в них произведения в цифровой форме и предоставляя своим пользователям удаленный доступ к ним путем доведения их до всеобщего сведения. В связи с этим цифровой контент, предлагаемый пользователям библиотеки, будет шире, неже-

ли в случае контроля правообладателей за доведением произведений до всеобщего сведения библиотеками путем предоставления своим пользователям удаленного доступа к ним.

Субъектном.

Доступ к произведениям в цифровой форме получат лица, которые не могут приобрести произведения в цифровой форме или ознакомиться с ними в помещениях библиотек в силу ряда причин: имущественной несостоятельности, неспособности к перемещению ввиду инвалидности, престарелого возраста, нахождения в специализированных учреждениях, удаленного проживания и т. п. факторов.

При этом имущественные интересы правообладателей достаточно обеспечены.

Во-первых, возможность воспроизведения произведения в цифровой форме пользователями библиотек и тем самым тиражирования произведения исключена применением мер технической защиты.

Во-вторых, предоставление библиотеками удаленного доступа к произведениям в цифровой форме в определенной мере защищает правообладателей от пиратства, поскольку лица, желающие ознакомиться с произведением, но не намеренные платить за его приобретение, могут обратиться к субъекту, использующему произведение на законном основании, а не к правонарушителю. В связи с этим число обращений к последнему будет минимизировано.

В-третьих, предоставление библиотеками произведений осуществляется в течение длительного времени после того, как произведения «уходят с рынка». Тем самым, обеспечивается известность автора, которая позитивно может повлиять на объем продаж новых произведений того же правообладателя.

С другой стороны, правообладатель может быть заинтересован в извлечении дохода от использования произведения и таким способом, как доведение его до всеобщего сведения.

Следует признать, что доведение до всеобщего сведения произведения, создаваемого правообладателем в электронной форме, является его обычным использованием, поскольку именно таким способом обычно используются электронные книги правообладателями и именно от него они разумно ожидают ощутимый доход. В связи с этим могут возникнуть сомнения касательно соответствия предлагаемого нами ограничения условиям трехступенчатого теста, закрепленного в п. 5 ст. 1229 ГК (в частности второму условию), на соответствие которому должно проверятся любое ограничение исключительного права, закрепляемое в нормах авторского права.

Суть второго условия трехступенчатого теста можно свести к следующим основным положениям.

Ограничение исключительного права не должно полностью исключить контроль правообладателя за тем или иным способом использования произведения.

Обычное использование произведения - это виды использования произведения или использование произведения на соответствующих рынках, которые имеют для правообладателя существенное значение в силу того, что обычно используются при нормальном ходе событий и приносят ему значительный (ощутимый) доход.

Противоречие обычному использованию имеет место в случаях, если использование произведения в рамках ограничения вступает в экономическую конкуренцию с теми видами использования произведения правообладателями, которые обычно ими используются и приносят им существенный (ощутимый) доход; вытесняет правообладателя с рынков, имеющих для него существенное значение, лишает существенной доли дохода.

Чтобы использование электронных книг библиотеками путем доведения до всеобщего сведения не противоречило обычному использованию произведения, следует ограничить его в объеме настолько, чтобы оно не вытесняло правообладателя с рынка, имеющего для него существенное экономическое значение, не лишало его значительной части дохода.

Наиболее оптимальными представляются следующие ограничения случаев свободного использования, имитирующие препятствия, присущие предоставлению во временное безвозмездное пользование библиотеками произведений в материальной форме.

Ограниченный срок доступа к произведению в электронной форме.

Применение модели «один экземпляр произведения в электронной форме - один пользователь библиотеки» в один и тот же период времени, - следует отметить, что доступ к произведениям в электронной форме должен предоставляться только пользователям библиотеки (архива).

Применение «эмбарго», «периода ожидания», то есть истечение определенного срока с момента введения произведения в гражданский оборот до момента предоставления доступа к нему библиотеками, - продолжительность такого срока подлежит обсуждению, но согласно данным экономических исследований основную имущественную выгоду от распространения произведения (75% применительно к литературным произведениям) правообладатель получает в течение первых 6 (шести) месяцев с момента введения его в гражданский оборот.

Поощрение приобретения произведений на рынке, в частности, путем помещения гиперссылок на сайты лиц, законно распространяющих экземпляры произведений, при условии обеспечения защиты персональных данных пользователей библиотеки.

Обозначенные ограничения делают доступ к произведению в электронной форме, предоставляемый библиотеками, менее привлекательным для пользователя, чем приобретение произведения на рынке. Их применение, возможно, следует дифференцировать в зависимости от вида произведения, а также личности бенефициара ограничения. В частности, доступ к произведениям науки в электронной форме может предоставляться библиотеками без учета ограничений 2 и 3 в целях поощрения научно-исследовательской деятельности. Без учета ограничения 2 могут предоставляться экземпляры произведений в электронной форме лицам с ограниченными возможностями (заболеваниями органов зрения, опорно-двигательного аппарата, лиц старческого возраста в возрасте 80 лет и старше и т.п.). Круг подобных лиц нуждается в дополнительном исследовании. Кроме того, целесообразность ограничений 2, 3 и 4 вызывает сомнение в случаях, когда произведение выходит из торгового оборота, то есть его продажа в материальной и/или цифровой форме не осуществляется.

Произведения в электронной форме, к которым библиотеки обеспечивают доступ через Интернет, должны быть снабжены техническими средствами защиты, что осуществляется путем встраивания соответствующего файла в «электронную книгу». Технические средства защиты должны предотвращать дальнейшее создание копий произведений, их передачу, печать, а также должны обеспечивать реализацию принципа ограниченного срока доступа, делая произведение недоступным после его истечения. Обязанность обеспечения произведений в электронной форме техническими средствами защиты следует возложить на библиотеки и архивы как бенефициаров исключения, то есть субъектов свободного использования произведений.

Указанные ограничения, включая технические средства защиты, позволяют не допустить замещения приобретения экземпляров произведения доступом к нему, предоставляемым библиотеками (архивами). Благодаря им доступ к произведениям в электронной форме через Интернет дополняет, а не заменяет собой рынок произведений, а, значит, не противоречит обычному использованию произведений и не ущемляет необоснованным образом законные интересы правообладателей, то есть соответствует условиям трехступенчатого теста (п. 5 ст. 1229 ГК, ст. 13 ТРИПС[11]).

Таким образом, эволюция библиотечного обслуживания, следующая за технологическим развитием и растущими потребностями населения, требует дополнения случаев свободного использования произведений библиотеками, то есть ограничения исключительного права на произведение, закрепленного в ст. 1270 ГК, в части такого способа использования произведения, как доведение до всеобщего сведения (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК). Речь идет о предоставлении обозначенным субъектам, не преследующим цели извлечения прибыли, права без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения доводить до всеобщего сведения произведения, правомерно введенные в оборот и приобретенные библиотеками в электронной форме с учетом условий, указанных выше.

[1] An Independent Review of E-Lending in Public Libraries in England. Written by William Sieghart. March 2013.

[2] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ (ред. от 13 июля 2015 г.) // Российская газета, № 289, 22 декабря 2006 г.

[3] IFLA E-Lending Background Paper. P. 4

[4] Там же. P.3.

[5] «This brings into question at the library’s role in ensuring freedom of access to information for all which has at its core the belief that ability to pay should not dictate who can read or view specific works». P. 4.

[6] IFLA E-Lending Background Paper. P. 4

[7] ГражданскийкодексРоссийскойФедерации(частьпервая)от30ноября1994г.№51-ФЗ(ред.от13июля2015г.)//Российскаягазета, № 238-239, 8 декабря 1994 г.

[8] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ (ред. от 29 июня 2015 г.) // Российская газета, № 23, 6 февраля 1996 г., № 24, 7 февраля 1996 г., № 25, 8 февраля 1996 г., № 27, 10 февраля 1996 г.

[9] Электронная книга и электронно-библиотечные системы России. Отраслевой доклад. - Федеральное агентство по печати и массовым коммуникациям. Управление периодической печати, книгоиздания и полиграфии. Москва. 2010.

[10] Отчет аналитической компании TechNavio Global eBook Market // http://www.slideshare.net/technavio/global-ebook- market-20152019.

[11] Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) (Заключено в г. Марракеше 15 апреля 1994 г.) (вступило в силу для России 22 августа 2012 г.) // Собрание законодательства РФ. 10 сентября 2012 г. № 37.