В числе оснований для возникновения гражданских прав и обязанностей Гражданский кодекс Российской Федерации1 (подп. 5 абз. 2 п. 1 ст. 8) называет создание произведений науки, литературы, искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности. В работах по авторскому праву это традиционно рассматривается как юридический факт (юридический поступок), порождающий авторские правоотношения[1] [2].

Наряду с созданием произведений науки, литературы и искусства в числе юридических фактов ст. 8 ГК РФ также называет в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей «создание изобретения». Очевидно, что сам факт создания научно-технического решения не свидетельствует о создании изобретения как охраняемого объекта, но влечет возникновение ряда гражданских прав и обязанностей, например - права авторства, права на получение патента и т. д.

Исключительное право как абсолютное имущественное право, обеспечивающее возможность
включения соответствующего результата интеллектуальной деятельности в имущественный оборот, возникает из иных оснований.

В соответствии с законом исключительное право на изобретение полезную модель или промышленный образец признается и охраняется при условии государственной регистрации соответствующих изобретения, полезной модели или промышленного образца (ст. 1353 ГК РФ). Таким образом, государственная регистрация, подтверждающая признание государством охраноспособность объекта, является актом, необходимым для возникновения исключительного права на соответствующий результат интеллектуальной деятельности.

Особенностью отношений, связанных с предоставлением государством правовой охраны, является то, что для возникновения исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец требуется несколько самостоятельных действий, в частности, создание автором определенного творческого результата,
подача в установленном порядке заявки на выдачу патента, публикация материалов заявки, проведение патентной экспертизы, принятие Роспатентом решения о предоставлении правовой охраны. Каждое из этих действий в отдельности возникновения исключительного права не влечет, хотя само по себе может порождать определенные правовые последствия. Например, подача заявки инициирует процедуру предоставления государством правовой охраны техническому решению.

Следовательно, для возникновения исключительного права на соответствующий объект (изобретение, полезную модель, промышленный образец) необходим юридический состав. По общему правилу, именно накопление юридического состава должно повлечь за собой определенные правовые последствия, которые начинают действовать в полном объеме с момента, когда имеет место последний, завершающий состав юридический факт.

Однако процедура предоставления правовой охраны изобретениям, полезным моделям и промышленным образцам урегулирована в ГК РФ таким образом, что вопрос о моменте возникновения исключительного права и «замыкающем» юридическом факте прямо не разрешен и до настоящего времени остается дискуссионным.

Процедура предоставления правовой охраны инициируется заявителем путем подачи заявки в федеральный исполнительный орган по интеллектуальной собственности (Роспатент).

По дате подачи в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец в соответствии с общими правилами (п. 1 ст. 1381 ГК РФ) устанавливается приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца.

Дата подачи заявки на выдачу патента также (согласно тексту закона) - момент начала течения срока действия исключительных прав на изобретение, полезную модель или промышленный образец (п. 1 ст. 1363 ГК РФ).

Одновременно ГК РФ предусматривает, что защита исключительного права, удостоверенного патентом, может быть осуществлена только после государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца и выдачи патента.

Наличие противоречий между приведенными выше нормами может дать основания для различных выводов.

Исключительное право возникает с момента получения патента, но признается за лицом, на имя которого выдан охранный документ с даты подачи заявки, т. е. признание государством объекта охраноспособным имеет обратный эффект. После подачи заявки у заявителя возникает условное и потенциальное исключительное право при необходимом условии, что на заявленный объект будет получен патент[3].

Исключительное право в части правомочий по пользованию и распоряжению запатентованным объектом возникает в момент подачи заявки, а в части правомочий по запрету третьим лицам использовать объект - с момента выдачи патента[4].

Исключительное право в полном объеме возникает в момент получения патента (как вариант в момент публикации сведений о выдаче патента) и действует без ретроспективного эффекта.

Первая точка зрения обосновывается тем, что срок действия права не может начаться раньше, чем оно возникнет. И хотя условием возникновения исключительного права является акт государственной регистрации объекта и выдача патента, при соблюдении этих условий исключительное право признается возникшим с даты подачи заявки.

Слабым местом этого подхода является то, что при ретроспективном действии исключительно-

го права возможность его защиты не должна связываться с фактами регистрации объекта и выдачи патента, однако закон это делает - объективно имея в виду защиту от фактов использования, имеющих место после совершения этих действий. Применение мер защиты правообладателем после регистрации в отношении фактов использования объекта до даты регистрации невозможно, поскольку на момент совершения такое действие не являлось противоправным, и не может квалифицироваться как нарушение.

Вторая точка зрения исходит из необходимости устранения противоречий, свойственных первой позиции. И для их примирения исключительное право разбивается на ряд правомочий с различным периодом действия. «Срок действия негативной функции исключительного права меньше, - пишет В.И. Еременко, - поскольку начальный момент, с которого отсчитывается время действия патента (позитивная функция исключительного права), не совпадает с моментом возникновения исключительного права в форме запрета всем третьим лицам использовать запатентованное изобретение, полезную модель или промышленный образец (негативная функция)»[5].

Но исключительное право, хотя и разделяется в теории на отдельные правомочия (по аналогии с полномочиями собственника), но, тем не менее, по нашему мнению, не может существовать «в части». Субъективное право без защиты не существует, и поэтому отсутствие возможности реализации негативной функции исключительного права, и, как следствие, возможности применения мер защиты, означает отсутствие самого такого права.

Третья позиция основывается на том, что поскольку до момента регистрации отсутствует объект правовой охраны, в отношении него невозможно осуществление каких-либо правомочий. Указание же на момент начала срока действия исключительного права можно рассматривать как выбранный законодателем прием юридической техники, возможно, не совсем корректный[6]. Улица, подавшего заявку, есть определенное «монопольное» право, и оно обеспечивает его приоритет в отношении заявленного решения. Но такое право не может рассматриваться как элемент исключительного права, поскольку не связано с возможностью использования охраняемого объекта, распоряжения им и защиты от использования иными лицами.

Определение в качестве момента, с которым связано возникновение исключительного права, момента выдачи патента подтверждается и положениями ГК РФ о временной правовой охране изобретений: изобретению, на которое подана заявка в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, со дня публикации сведений о заявке (п. 1 ст. 1385) до даты публикации сведений о выдаче патента (ст. 1394) предоставляется временная правовая охрана в объеме опубликованной формулы изобретения, но не более чем в объеме, определяемом формулой, содержащейся в решении указанного федерального органа о выдаче патента на изобретение (п. 1 ст. 1392 ГК РФ)[7].

Согласно пункту 2 ст. 1392 ГК РФ, временная правовая охрана считается ненаступившей, если заявка на изобретение была отозвана или признана отозванной; либо по заявке на изобретение принято решение об отказе в выдаче патента и возможность подачи возражения против этого решения, предусмотренная настоящим Кодексом, исчерпана.

Лицо, использующее заявленное изобретение в указанный выше период, выплачивает патентообладателю после получения им патента денежное вознаграждение. Размер вознаграждения определяется соглашением сторон, а в случае спора - судом (п. 3 ст. 1392 ГК РФ).

Как указывается в комментарии к ст. 1392 ГК РФ под редакцией проф. А.П. Сергеева, «необ-

ходимость такого института возникает в странах, использующих отсроченную систему экспертизы заявок, поскольку такая система связана с предварительной (до момента выдачи патента) публикацией заявки Роспатентом, а значит, предполагает возможность ознакомления и использования непатентованного изобретения другими лицами до момента предоставления правовой охраны»[8].

Режим «временной правовой охраны» изобретения отличается от режима исключительного права, поскольку в первом случае очевидно отсутствует правомочие запрещать использование заявленного технического решения: использование возможно без согласия правообладателя. Последствием такого использования является обязанность выплачивать вознаграждение (которая рассматривается как плата, а не как мера ответственности) патентообладателю[9].

При этом реализация права на вознаграждение возможна правообладателем только после выдачи патента. Таким образом, выдача патента на изобретение является фактом, с которым связана возможность ретроспективной реализации правообладателем права на вознаграждение за использование запатентованного технического решения[10] [11].

Наличие временной правовой охраны подтверждает, что в период его действия исключительное право отсутствует, а не появляется ретроспективно при выдаче патента на изобретение.

Обращают на себя внимание несоответствия между положениями о возникновении исключительного права (включая возможность его защиты) и положений Кодекса о временной правовой охране: последняя действует до публикации сведений о выдаче патента, в то время как согласно абз. 3 п. 1 ст. 1363 ГК РФ после государственной регистрации и выдачи патента может быть осуществлена защита исключительного права.

Таким образом, формально режим временной правовой охраны распространяется на период (с момента выдачи патента до момента публикации сведений о его выдаче), когда закон признает действие и возможность защиты исключительного права. Данное обстоятельство (наряду с соображениями о несправедливости противопоставления исключительного права третьим лицам до момента публикации сведений о патенте) позволяет ряду авторов считать моментом возникновения исключительного права на изобретение дату публикации соответствующих сведений о выдаче патента11.

Тем не менее представляется, что ссылки на нормы о временной правовой охране в подтверждение вывода о том, что исключительное право действует с момента публикации сведений о выдаче патента, явно недостаточно, поскольку ее можно легко опровергать ссылками на положения о возможности защиты исключительного права с момента выдачи патента.

Несправедливость привлечения к ответственности за нарушение права в период до публикации также не является достаточным аргументом, поскольку наличие юридической возможности привлечения к ответственности (наличие самого нарушенного субъективного права) и существование в конкретных случаях субъективных основа-

ний для ответственности находятся в различных плоскостях.

Противоречие между нормами о временной правовой охране и о начале действия исключительного права должно быть разрешено исходя из того, в какой момент формируются все элементы исключительного права: в момент выдачи патента. В этот момент должна считаться прекратившейся и временная правовая охрана изобретений. Именно выдача патента является завершающим юридическим фактом, влекущим возникновение исключительного права, действующего на будущее время, но со сроком, исчисляемым с даты подачи заявки на выдачу патента.

[1] В редакции Федерального закона от 31 января 2016 г. № 7-ФЗ (опубликован на Официальном интернет-портале правовой информации 31 января 2016 г.).

[2] Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А., Авторское право. С. 136; Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. С.103; Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. Учебник. 2-е издание, «Проспект», М. 2003. С. 468.

[3] О ретроспективном действии акта получения (выдачи) патента см.: Белов В.А. Гражданское право: общая и особенная части. М. 2003. С.601; Гаврилов Э.П., Гаврилов К.М. Когда начинают действовать исключительные права//Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2013. № 9. С. 35.

[4] «Исключительное право, исходя из положений ст. 1229 и 1358 ГК РФ... включает в себя позитивную функцию (правомочие по использованию и распоряжению запатентованным объектом) и негативную функцию (правомочие по запрету третьим лицам использовать запатентованный объект) .Негативная функция исключительного права, т. е. правомочие по запрету третьим лицам использовать запатентованный объект начинает действовать после выдачи патента // Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Экзамен. 2009.

[5] Еременко В.И. Об ответственности за нарушение патента в Российской Федерации // Адвокат. 2012. № 4. С.5-15.

[6] Так, оценивая сходную ситуация в сфере правовой охраны товарных знаков В.М. Сергеев предлагал, чтобы дата регистрации была тем моментом, с которого не только возникает право на товарный знак, но и начинается начало срока его дейст- вия//Сергеев В.М. Действие права на товарный знак во времени. Вопросы изобретательства. 1978. № 4. С.40-42.

[7] С 1 января 2008 г. возможность предоставления временной правовой охраны полезным моделям и промышленным образцам не предусмотрена, потому что в отношении этих объектов оценочные процедуры в отношении решения проводятся государственным органом без предварительной публикации.

[8] Абрамова Е.Н., Сергеев А.П., Аверченко Н.Н., Грачев В.В., Павлов А.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть 4. Учебно-практический комментарий (под ред. д. ю. н., проф. А.П. Сергеева). Проспект. 2016 (по ЭПС ГАРАНТ).

[9] «Третьим лицам, использующим изобретение в период с момента раскрытия заявки до завершения экспертизы, могут быть предъявлены требования только соразмерного возмещения за использование, а не иск о прекращении использования изобретения и иск о возмещении вреда, которые являются орудием охраны исключительных прав на изобретение патентообладателя» // Гришаев С.П. Интеллектуальная собственность (комментарий законодательства) (Подготовлен для ЭПС ГАРАНТ, 2009).

[10] «Датой возникновения временной правовой охраны является дата публикации сведений о заявке, но реализация прав, предоставляемых таким видом охраны, возможна лишь после получения патента на изобретение, в отношении которого возникла временная охранка. Именно это обстоятельства зафиксировано в п. 2 ст. 1392.» // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой»(постатейный) (отв.ред. Л.А. Трахтенгерц («Контракт» «Инфа-М», 2009).

[11] «Одной выдачи патента недостаточно, необходима параллельная публикация сведений о выдаче патента, уведомляющая всех о чужих патентных правах. В противном случае возможно наступление безвиновной (объективной) ответственности, что противоречит принципу возложения гражданско-правовой ответственности только за вину»// Еременко В.И. О сроке действия патентной монополии // О сроке действия патентной монополии. 2014. № 4; такая же точка зрения ранее была высказана коллективом авторов: См. Тыцкая Г.И., Китайский В.Е., Ревинский О.В. Изменения в четвертую часть ГК РФ: есть предложения // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2013. № 4. С. 7 .