В настоящей статье рассматривается проблема, которая связана с обоснованием суммы компенсации, взыскиваемой в твердой сумме (см. п. 1 ст. 1301 ГК РФ)1, с учетом такого критерия как характер нарушения.

По общему правилу, закрепленному в ст. 1301 ГК РФ, автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (ст. 1250, 1252 и 1253), вправе в соответст- [1]
вии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;

в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование
произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения (выделено нами. - прим. авт.) и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости (п. 3 ст. 1252 ГК РФ).

Несложно заметить, что для определения размера компенсации законодатель использует абстрактные критерии (характер нарушения и иные обстоятельства дела). Мало того, законодатель требует применять еще и оценочный подход (учитывать требования разумности и справедливости).

Такая степень отвлеченности вынуждает правоприменителя искать ориентиры, которые могли бы внести определенность и предсказуемость в процесс взыскания компенсации. Указанные ориентиры, выработанные в судебной практике, применительно к такому критерию, как характер нарушения, являются предметом изучения настоящей статьи. Остальные критерии не исследуются, поскольку в рамках статьи затруднительно отразить изучение всех аспектов данного вопроса в силу его сложности и объема материала.

II. Общие подходы к определению характера нарушения

По смыслу статьи 1252 ГК РФ истец не обязан представлять детальный, математический расчет взыскиваемой компенсации и доказывать размер причиненных убытков[2]. Обусловлено это тем, что компенсация является альтернативой возмещению убытков и подлежит взысканию при доказанности факта нарушения.

Теоретически такой подход сводится к тому, что истец должен доказать только факт нарушения и в исковом заявлении указать размер компенсации в твердой сумме[3]. В свою очередь, определение размера компенсации становится задачей суда. Однако истцу предпочтительнее обосновать заявленный размер компенсации. В противном случае, как показывает судебная практика, сумма будет снижена вплоть до минимальной. На деятельную роль сторон в этой ситуации обращает внимание Суд по интеллектуальным правам: «Указанные обстоятельства определяются на основе принципа состязательности сторон по результатам оценки представленных сторонами доказательств, что предусматривает активную роль лиц, участвующих в деле, по доказыванию/ опровержению не только факта наличия/отсутст- вия правонарушения как такового, но и факторов, влияющих на определение размера подлежащей взысканию компенсации»[4].

Основные критерии для определения размера компенсации указаны в п. 43.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление Пленума ВС/ВАС № 5/29): «При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения».

Однако вопрос о содержании такой категории, как «характер нарушения», возник гораздо раньше, чем были определены критерии оценки взыска-

ния компенсации за нарушение исключительного права. «Характер нарушения» - достаточно распространенное понятие и используется при исследовании такого условия гражданской ответственности как противоправное действие. Оно вводится для разграничения различных нарушений друг от друга. В судебной практике наиболее ярко это находит выражение при расторжении договора. Разрешение вопроса о наличии или отсутствии оснований для расторжения договора зависит от того, имеется ли существенный характер нарушения[5]. Характер нарушения также используется при определении размера компенсации за причинение вреда деловой репутации[6]. Более того, данная категория применяется не только в гражданско-правовой сфере[7].

Но какие критерии используются для определения характера нарушений? В данном случае судебная практика дает значительно меньше материала для анализа.

Однозначно можно сказать, что, с точки зрения судебной практики, на определение характера нарушения не влияют возникшие последствия[8]. Суд оценивает их как два самостоятельных обстоятельства. Нам подобный подход представляется не совсем верным. Дело в том, что сила последствий, их размер и проявление в полной мере отражают серьезность нарушения. Чем сильнее последствия, тем, на наш взгляд, более серьезным оно является. В итоге последствия позволяют более точно выяснить: имеет место существенный характер нарушения или нет?

Законодательные ориентиры даются при расторжении договора в связи с существенным характером нарушения условий договора. В соответствии с абз. 4 п. 2 ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Однако данные критерии применимы только при решении вопроса о расторжении договора. Для возмещения вреда за нарушения различных прав существенность нарушения не может пониматься так, как это закреплено в ст. 450 ГК РФ. За ее пределами существенный характер нарушения не имеет четко определенных общих критериев, которые бы определяли его содержание. Подобное касается и иных случаев, когда законодатель связывает правовые последствия с существенным характером нарушения (см., например, п. 2 ст. 475, п. 2 ст. 523 ГК РФ).

Относительно точно из судебной практики можно установить, что на характер нарушения влияет время, в течение которого происходит нарушение. Если нарушение происходит продолжительное время, то говорят о длящемся характере нарушения[9].

Иные подходы к определению содержания категории «характер нарушения» не имеют системного применения в судебной практике.

Характер нарушения при нарушении исключительного права

Характер нарушения представляет собой единственный критерий, который одновремен-

но упомянут в законе и в постановлении Пленума ВС/ВАС № 59. Однако его содержание и существенные признаки не раскрываются в полной мере ни в законе, ни в судебной практике.

Как правило, в судебных актах характер нарушения определяется с точки зрения его частоты или продолжительности во времени. В первом случае речь идет об однократном либо неоднократном характере нарушения[10] [11]. Во втором учитывается длительность нарушения (является ли оно длящимся).

Неоднократность нарушения

В ряде судебных актов говорится об установлении такой черты нарушения, как неоднократность. Особенно четко это проявилось в деле, рассмотренном судом общей юрисдикции в 2010 г.11

Фабула дела такова. Ответчики разместили на нескольких сайтах в сети Интернет фотографии ножей ручной работы, исключительные права на которые принадлежали истцам. Решением районного суда с ответчиков была взыскана компенсация. Однако указанные фотографии были повторно размещены на других сайтах. Суд первой инстанции принял новое решение о взыскании компенсации. Однако суд кассационной инстанции посчитал необходимым дополнительно исследовать вопрос об установлении лиц, разместивших фотографии, и, соответственно, о повторности нарушения со стороны ответчиков. В итоге областной суд, отправляя дело на новое рассмотрение, указал на то, что «при новом рассмотрении суду следует установить надлежащего ответчика по заявленным требованиям, характер правонарушения (повторное либо длящееся) и разрешить спор в соответствии с установленными обстоятельствами и законом».

В другом деле арбитражный суд взыскал компенсацию за нарушение исключительных прав на персонажи мультипликационного сериала «Маша и Медведь». Решение было принято судом «исходя из характера нарушения, степени вины нарушителя, недоказанности вероятных убытков правообладателем, а также исходя из принципов разумности и справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения, при этом, принимая во внимание неоднократность (повторность) совершения нарушений исключительных прав истца»[12].

Однако судебная практика не раскрывает содержание неоднократности нарушения. В доктрине упоминается, что «неоднократное нарушение исключительных прав может означать простую повторность нарушения»[13].

На наш взгляд, повторность определяется тем, что нарушение совершается в отношении одного и того же объекта исключительных прав более одного раза. Причем, следует особо подчеркнуть, что повторность должна иметь место только в отношении одного и того же результата интеллектуальной деятельности. Если допустить иное, когда нарушение относится к разным результатам, то это будет дублировать такой критерий, как наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя (п. 43.3. постановления Пленума ВС/ВАС № 5/29).

Однократность нарушения

Упоминание этого признака в судебной практике носит более частый характер по сравнению с неоднократностью.

Суды учитывают однократность нарушения для взыскания компенсации в минимальном размере либо как основание для ее уменьшения[14]. В целом можно отметить, что позиция судов, когда они

определяют размер компенсации исходя из однократности нарушения, достаточно единообразна[15].

Однократность имеет место только тогда, когда нарушение было совершено в отношении конкретного произведения один раз и не более. Вместе с тем возникает вопрос: как квалифицировать нарушение, если оно было совершено один раз, но продолжается длительное время? Например, лицо без согласия правообладателя разместило произведение (фотографию, книгу) в сети Интернет. В этом случае, на наш взгляд, следует говорить о длящемся характере нарушения.

Длящийся характер нарушения

В судебной практике содержание указанной характеристики было раскрыто в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. № 5, где в п. 14 было закреплено, что «длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей». Несмотря на то, что это определение относится к административному правонарушению, существенные черты, отмеченные Верховным судом РФ, можно использовать для выяснения содержания длящегося характера нарушения исключительных прав. С этой точки зрения, длительность нарушения и тот факт, что оно не прекращается сразу после его совершения, имеют первостепенное значение.

Как правило, длящееся нарушение возникает с противоправного действия. Например, размещение произведения в сети Интернет с открытым доступом третьих лиц (доведение до всеобщего сведения). Отличительной чертой является то, что после нарушения лицо не прекращает его, не совершает действий по его устранению. Например, не удаляет из сети Интернет неправомерно размещенное произведение.

Таким образом, нарушение должно быть непрерывным в течение определенного периода времени. Если же нарушение было прервано, а затем совершено снова, то здесь, на наш взгляд, речь может идти только о неоднократном нарушении.

На длящийся характер нарушения особое внимание обратил Суд по интеллектуальным правам в деле по иску общества «Сима-Ленд» к обществу «МФ Поиск». Суд отметил, что «правонарушение, совершенное первым ответчиком, имело не однократный, а длящийся характер, при импорте и распространении путем предложения к продаже и продажи произведений декоративно-прикладного искусства»[16].

В другом деле Свердловское областное отделение Общероссийской общественной организации «Всероссийское добровольное пожарное общество» без согласия правообладателя разместило в сети Интернет плакаты, содержащие иллюстрации правил пожарной безопасности, охраны труда и безопасности жизнедеятельности, и предлагало их к продаже. По иску правообладателя была взыскана компенсация в твердой сумме. Одним из обстоятельств, которое положил суд в основу для определения размера компенсации, стал именно длящийся характер нарушения[17] [18].

Таким образом, можно отметить, что практика в целом исходит из единообразного понимания характера нарушения как признака, определяющегося повторностью либо длительностью.

Вместе с тем анализ отдельных судебных актов показывает, что данный подход выдерживается не во всех случаях. Например, в ряде дел в качестве обстоятельств для определения размера компенсации принимается во внимание одновременно и однократность нарушения и характер нарушения18. Тогда

возникает вопрос: что понимается под характером нарушения, если однократность не относится к этому признаку?

Единственным объяснением, на наш взгляд, может служить то, что характер нарушения может определяться не только временными обстоятельствами, но и существенностью нарушения.

К сожалению, на сегодняшний день в судебной практике отсутствует единообразный подход для определения существенного характера нарушения. Например, в ранее упомянутом деле Свердловского областного отделения Общероссийской общественной организации «Всероссийское добровольное пожарное общество» суд указал, что «нарушение исключительных прав ООО ”Вента-2” со стороны СОО ”ВДПО” является существенным поскольку: СОО ”ВДПО” разместило изображения в интернете с целью их дальнейшего распространения, распространением подобных тематических плакатов занимается ООО ”Вента-2”, поэтому последнему причиняются непосредственные убытки в виде упущенной выгоды, недополученной от продажи плакатов, поскольку распространение плакатов ответчик совершал через Интернет и фактически мог реализовать их не только на территории Свердловской области»[19].

В другом деле по факту неправомерного публичного исполнения музыкальных произведений суд снизил заявленный размер компенсации, мотивируя тем, что

«- в кафе, в котором совершено правонарушение, имеется небольшое количество посадочных мест (25), то есть характер допущенного нарушения существенным не является;

- ежемесячный платеж истцу в случае правомерного использования произведения в соответствии с приложением № 3 к положению о ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение обнародованных музыкальных произведений (с текстом или без текста).., утвержденному Постановлением Авторского Совета РАО № 18 от 12 октября г., составил бы 1300 руб. без учета применяемых коэффициентов (52 руб. х 25 мест), то есть характер допущенного нарушения не является существенным и с этой точки зрения»[20].

В одном из дел суд снизил размер компенсации, принимая во внимание «отсутствие существенных негативных последствий для истца в связи с совершенным нарушением»[21].

По нашему мнению, существенный характер нарушения должен определяться тяжестью отрицательных последствий для правообладателя. Например, реализация графических произведений на обширной территории или публичное исполнение музыкальных произведений перед большим количеством слушателей. Очевидно, что в таких случаях нарушение является для правообладателя наиболее чувствительным, поскольку непосредственно влияет на получение им доходов от использования исключительных прав.

На наш взгляд, нарушение будет носить существенный характер в том случае, когда есть основания полагать, что нарушение лишило правообладателя возможности извлекать доходы от использования исключительных прав на определенной территории либо в определенном периоде времени, в связи с чем правообладателю вероятно, могли быть причинены значительные убытки. Например, продажа крупной партии графических произведений на отдельной территории.

Конечно, в этом случае возникает масса практических вопросов, в частности: как посчитать количество проданных экземпляров, установить продолжительность их реализации и т. д. Очевидно, что такие гипотетические убытки могут быть определены только исходя из предположений и с разной степенью вероятности. Между тем о возможности такого подхода свидетельствует постановление Пленума ВС/ВАС № 5/29, где в п. 43.3 закреплен такой критерий нарушения как вероятные убытки правообладателя.

По нашему мнению, для определения существенности нарушения следует учитывать объективные признаки, которые позволяют предполагать, что правообладателю могли быть причинены убытки при обычных условиях оборота. Например, нарушитель осуществляет торговлю в нескольких местах. В этом случае можно обоснованно предполагать, что неправомерная реализация произведений могла иметь место не только в том месте, где оно было выявлено, но и в других местах, где ведет торговлю нарушитель. Такое предположение базируется на том, что при обычных условиях оборота ассортимент продукции в торговых местах одного и того же предпринимателя является одинаковым. При этом, очевидно, что такое нарушение будет носить существенный характер в отличие от такого же нарушения, которое совершено индивидуальным предпринимателем, осуществляющим розничную торговую деятельность в одном месте.

Выводы

Как видно из проведенного исследования, категория «характер нарушения» при нарушении исключительных прав имеет особое содержание по сравнению с тем, как она определяется в рамках определения размера вреда при иных нарушениях. В некоторой части имеется определенное пересечение с иными видами нарушений. Например, при определении характера вреда за нарушение исключительных прав, как и при рассмотрении оснований расторжения договора, оценивается существенность нарушения. Это же касается и длящегося характера нарушений. Но также характер нарушения в сфере исключительных прав определяется из обстоятельств, свойственных преимущественно только данному виду нарушений. Речь идет об однократности или неоднократности нарушения.

Следовательно, особенностью характера нарушения исключительных прав является то, что он сочетает в себе различные критерии, используемые для различных видов нарушений и которые ранее не сочетались друг с другом.

Стоит отметить, что оценка характера нарушения исключительных прав не избежала негативных тенденций, которые свойственны оценке характера нарушения в иных случаях. В частности, это касается момента, когда при оценке характера вреда не принимаются во внимание различные характеристики последствий нарушения, которые очевидно могут свидетельствовать о характере нарушения.

Подводя итог, следует повторить, что характер нарушения может определяться такими признаками как: однократность или неоднократность, является ли оно длящимся и существенным. Данные критерии, которые выявлены по результатам анализа судебной практики, могут служить ориентиром при разрешении споров о взыскании компенсаций в твердой сумме за нарушение исключительных прав на произведения.

[1] Далее по тексту статьи употребляется термин «компенсация».

[2] Такое понимание п. 3 ст. 1252 ГК РФ на сегодняшний день является общепринятым. См., например, протокол № 5 заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 5 сентября 2014 г. // Журнал Суда по интеллектуальным правам. № 6. Декабрь 2014. С. 50.

[3] В противном случае исковое заявление будет оставлено без движения (п. 43.1. постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ»).

[4] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 24 ноября 2015 г. № С01-295/2015 по делу № А40-80567/2014.

[5] См., например: постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 октября 2014 г. № Ф05-14585/2013 по делу № А40-152109/12-159-1435, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 ноября 2014 г. по делу № А21-3728/2013, постановление ФАС Поволжского округа от 26 февраля 2014 г. по делу № А55-5838/2013, от 26 июля 2013 г. по делу № А12-28545/2012, постановление ФАС Уральского округа от 14 декабря 2011 г. № Ф09-8018/11 по делу № А07- 2103/2011.

[6] См., например: постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11 марта 2016 г. № Ф07-139/2016 по делу № А56-3154/2014, определение ВАС РФ от 14 мая 2012 г. № ВАС-17528/11 по делу № А45-22134/2010.

[7] См., например: Соколовская Е.А. Несоразмерность административного наказания и характера нарушений антимонопольного законодательства // Закон. 2013. № 7. С. 50 - 53.

[8] См., например: постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17 апреля 2015 г. № Ф03-972/2015 по делу № А51-24811/2014, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 12 марта 2015 г. № Ф09-9356/14 по делу № А76- 28713/2013, Определение ВАС РФ от 14 мая 2012 г. № ВАС-17528/11 по делу № А45-22134/2010.

[9] См., например: постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 декабря 2015 г. № Ф05-17093/2015 по делу № А41-70361/14, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16 марта 2015 г. № Ф09-851/15 по делу № А76- 21002/2014, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 2 марта 2016 г. № Ф03-351/2016 по делу № А73-11685/2015. Достаточно часто ссылку на такое описание характера нарушения делает Европейский Суд по правам человека: постановления ЕСПЧ от 16 июня 2015 г. «Дело ”Чирагов и другие (Chiragov and Others) против Армении”» (жалоба № 13216/05), от 5 февраля 2013 г. «Дело ”Гуренко (Gurenko) против Российской Федерации”» (жалоба № 41828/10), от 5 февраля 2013 г. «”Дело «Андрей Горбунов (AndreyGorbunov) против Российской Федерации”» (жалоба № 43174/10).

[10] Эту подробность отмечает Л.А. Новоселова: «При определении размера компенсации также учитываются другие обстоятельства, в частности: однократность или повторяемый характер нарушения, срок использования, размер причиненного правообладателю ущерба» / Гражданский кодекс Российской Федерации. Авторское право. Права, смежные с авторскими. Постатейный комментарий к главам 69-71 / Б.М. Гонгало, В.О. Калятин, М.Я. Кириллова и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М: Статут, 2014.

[11] Определение Нижегородского областного суда от 28 сентября 2010 г. по делу № 33-7874/10.

[12] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2014 г. № 09АП-45526/2013-ГК по делу № А40- 115364/13. См. также постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2014 г. № 09АП-43977/2013- ГК по делу № А40-104984/13, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2013 г. № 09АП- 32387/2013-ГК по делу № А40-60008/13.

[13] Гражданский кодекс Российской Федерации. Авторское право. Права, смежные с авторскими. Постатейный комментарий к главам 69-71 / Б.М. Гонгало, В.О. Калятин, М.Я. Кириллова и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М: Статут, 2014.

[14] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 30 октября 2015 г. № С01-934/2015 по делу № А50-27140/2014. См. также постановление Суда по интеллектуальным правам от 13 апреля 2015 г. № С01-54/2015 по делу № А40-26283/2014.

[15] Постановления Суда по интеллектуальным правам от 20 мая 2015 г. № С01-241/2015 по делу № А19-1318/2014, от 17 апреля 2015 г. № С01-269/2015 по делу № А49-8525/2014, от 12 февраля 2015 г. № С01-6/2015 по делу № А55-28167/2013, от 11 июня 2014 г. № С01-385/2014 по делу № А43-8973/2013, от 9 февраля 2016 г. № С01-1425/2014 по делу № А70-3995/2014, от 25 января 2016 г. № С01-1006/2015 по делу № А11-1899/2014.

[16] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 30 ноября 2015 г. № С01-914/2015 по делу № А60-3116/2015. Причем в деле заявлялись требования о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения.

[17] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 16 марта 2015 г. № С01-186/2014 по делу № А60-10411/2013.

[18] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 30 сентября 2015 г. № С01-1222/2014 по делу № А76-3347/2014: «Определяя размер компенсации, суды учли фактические обстоятельства дела, однократность нарушения, отсутствие доказательств промышленного производства ответчиками продукции и характер допущенного нарушения...»; постановление Суда по интеллектуальным правам от 26 декабря 2013 г. № С01-256/2013 по делу № А50-4104/2013: «Суды нижестоящих инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что, учитывая характер нарушения исключительных прав истца, однократность совершенного правонарушения.»; постановление Суда по интеллектуальным правам от 18 октября 2013 г. № С01-103/2013 по делу № А63-15295/2012: «Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что, учитывая характер нарушения исключительных прав истца, однократность совершенного правонарушения.».

[19] Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 августа 2014 г. по делу № А60-10411/2013.

[20] Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2013 г. по делу № А70-5433/2012.

[21] Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2015 г. № 11АП-13223/2015 по делу № А49- 4781/2015.