Анализ российского законодательства и судебной практики позволил авторам статьи заключить, что в настоящее время судьи не слишком хорошо понимают сущность ответственности информационных посредников. По смыслу законодательства Российской Федерации правообладатели имеют возможность применения обеспечительных мер в отношении посредника с целью пресечь нарушение третьими лицами охраняемого произведения или другого объекта в сети интернет. Такой запрет может, в частности, состоять из распоряжения, требующего от интернет-провайдера удаления незаконной информации или блокирование доступа к сайту.

Работа проводилась при финансовой поддержке Министерства образования и науки РФ за счет средств государственного задания на выполнение НИР по проекту № 1865.

На недавно проходившей международной конференции TLDCON 2016, организатором которой традиционно выступал Координационный центр национального домена сети Интернет, обсуждалась проблематика судебных дел с участием информационных посредников. Особую тревогу у российских специалистов вызывает формирование отечественной судебной практики, предусматривающей запрет интернет-провайдерам (в российском законодательстве они обычно именуется провайдер хостинга) «создание технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование объектов интеллектуальной собственности на сайте в сети интернет».

Формированию этой спорной позиции, по всей видимости, способствовало некорректное толкование п. 53 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 23 сентября 2015 г. (далее - Обзор ВС РФ).

Тезис данного пункта Обзора ВС РФ звучит следующим образом: «В случае удовлетворения заявления о принятии предварительных обеспечительных мер Роскомнадзор и иные лица обязаны прекратить создание технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование фильма на сайте в информационно-телекоммуникационной сети». Сам пункт посвящен разъяснению порядка принятия судами предварительных обеспечительных мер в ситуации, когда исключительные права нарушаются в сети интернет - в упомянутом пункте Обзора ВС РФ речь шла о незаконном размещении на сайте фильма, правообладатель которого и заявил ходатайство о применении обеспечительных мер.

В то же время Верховный Суд РФ в п. 53 Обзора не раскрывает, что следует понимать под «созданием технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование фильма на сайте в информационно-телекоммуникационной сети». Не назван прямо и информационный посредник, которому запрещается «создание технических условий». А ведь, как известно, под действие «антипиратского закона»1 (ст. 1253.1 ГК РФ) подпадают три разновидности информационных посредников:

оператор связи (осуществляющий передачу материала и информации в интернет);

интернет-провайдер (предоставляющий возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения, с использованием сети интернет);

владелец информационного ресурса, в том числе сайта, социальной сети, домашней страницы и т. д. (предоставляющий возможность доступа пользователям к материалам в сети интернет).

Сегодня отмечается чрезвычайная «популярность» требования о запрещении «создания технических условий», но при этом признается его неопределенность, неконкретность: «...В Московском городском суде сложилась устойчивая практика об удовлетворении следующих предварительных обеспечительных мер и исковых требований правообладателей в рамках так называемого антипиратского закона, которые являются достаточно абстрактными: ’’Обязать [ответчика] прекратить создание технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование [объекта] на сайте [ответчика]’. Так, на сегодняшний день Московским городским судом принято более трехсот определений о предварительных обеспечительных мерах с подобной формулировкой»[1] [2].

В качестве альтернативного требования, которое может предъявляться именно к владельцам информационных ресурсов для защиты от закачивания незаконного контента на сайт (или страницу в социальной сети), Е.И. Орешин предлагает заявлять требование об обязании использовать технологии цифрового отпечатка - фильтрующие программы, которые блокируют незаконный контент и пропускают только законный[3].

В России первое решение об удовлетворении подобного требования было вынесено Арбитражным судом Санкт-Петербурга и Ленинградской области по иску студий Universal Music и Warner Music к социальной сети ВКонтакте в сентябре 2015 г.4 Своим решением арбитражный суд обязал социальную сеть не только удалить записи музыкальных произведений, незаконно размещенные в соцсети, но и внедрить технологию цифрового отпечатка - для предотвращения нарушений авторских прав в будущем. Само дело слушалось в закрытом режиме, однако информация о вынесенном судебном решении размещена на сайте Международной федерации производителей фонограмм (IFPI)5.

Е.И. Орешин, опираясь на зарубежный опыт, специально подчеркивает, что требование об обязании использовать фильтрующую программу может быть возложено на владельца информационного ресурса, но не на интернет-провайдера6.

Такой вывод можно сделать на основе анализа дела Scarlet Extended SA v Societe belge des auteurs, compositeurs et editeurs SCRL (SABAM).

Компании SABAM, действуя в интересах бельгийских писателей и композиторов, предъявила к Scarlet - местному интернет-провайдеру (Internet Service Provider (ISP)) требование о предотвращении незаконной передачи файлов в целях создания файлообменника, нарушающего авторские права. Бельгийский суд встал на сторону правообладателей интеллектуальной собственности и обязал Scarlet за свой счет установить фильтрующую программу, блокирующую незаконный кон- тент7.

Интернет-провайдер обжаловал вынесенное решение, ссылаясь на следующее. Во-первых, установка необходимого дополнительного оборудования повлечет многочисленные практические трудности, в том числе проблемы с пропускной способностью и нагрузкой на сеть. Во-вторых, фильтрующая программа не сможет проверять содержимое всех файлов, поэтому сама идея фильтрации изначально обречена на провал. В-третьих, судебным решением на интернет-провайдера возлагается дополнительное обязательство по мониторингу передаваемой информации. В-четвертых, подобная деятельность интернет- провайдера нарушит законодательство ЕС о персональных данных и тайну переписки, поскольку предполагает обработку IP адресов, персональных данных.

Европейский Суд Справедливости (Суд ЕС), которому дело было передано для вынесения предварительного решения, бельгийский суд не поддержал. 24 ноября 2011 г. Суд ЕС вынес решение, в котором признал недопустимым возложение на интернет-провайдера обязанности осуществлять за свой счет (профилактическую) фильтрацию всей передаваемой или хранящейся информации на предмет выявления файлов, содержащих музыкальные, кинематографические или аудивизу- альные произведения[4] [5] [6] [7] [8].

Анализ норм отечественного законодательства позволяет говорить о недопустимости удовлетворения требования о запрете интернет-провайдеру создавать технические условия, обеспечивающие размещение, распространение и иное использование объектов интеллектуальной собственности в сети интернет. Поясняя, можно указать следующее.

В пункте 18 статьи 2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ обозначена суть деятельности интернет-провайдера, состоящая в оказании услуг по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети интернет. Проще говоря, услуги, которые оказывает интернет-провайдер, - это предоставление пространства для физического размещения информационного ресурса (сайта, поисковика, социальной сети и т. п.) на

собственном сервере, постоянно подключенном к интернету, и создание технических условий для бесперебойного функционирования этого информационного ресурса в интернете. С известной долей условности деятельность интернет-провайдера можно сравнить с деятельностью хранителя: задача обоих состоит в том, чтобы хранить переданную на сохранение «вещь», но не предполагает превентивный просмотр и контроль содержимого всякой хранимой «вещи» с их стороны.

Обязывание интернет-провайдера «прекратить создание технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование на сайте» конкретного фильма, записи музыкального или литературного произведения, требует от него осуществление профилактической фильтрации всей передаваемой и хранящейся на серверах информации. Это технически нереализуемо (о чем говорилось выше), но более того - вступает в противоречие с нормами Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных».

Помимо указанного выше запрещение интернет-провайдеру «создавать технические условия» по своей сути ограничивает интернет-провайдера в осуществлении законной предпринимательской деятельности. Это объясняется тем, что сущность деятельности интернет-провайдера и состоит именно в оказании услуг по созданию технических условий для размещения в сети информационных ресурсов.

Подобные ограничения по смыслу п. 2 ст. 1 ГК РФ могут быть введены только на основании фе
дерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Между тем «антипиратский закон» нигде не закрепляет возможность требовать ограничения интернет-провайдера в осуществлении им своей законной деятельности. «Антипиратский закон» предусматривает предъявление правообладателем к интернет-провайдеру требования об ограничении доступа к определенным страницам конкретного информационного ресурса (содержащим незаконный контент) или всего этого ресурса либо удалении информации, нарушающей исключительные права (п. 4 ст. 1253.1 ГК). Невыполнение интернет-провайдером требования об ограничении доступа к информационному ресурсу или удалении информации влечет применение к нему необходимых мер ответственности.

Таким образом, в отношении интернет-провайдера не подлежит удовлетворению требование о запрете «создания технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование [объекта] на сайте [ответчика]». Это вступает в противоречие с нормами ряда действующих федеральных законов. Права на кинофильмы, музыкальные и литературные произведения, незаконно размещенные на сайтах и в социальных сетях, могут быть защищены с использованием легальных инструментов, прямо предусмотренных законодательством.

[1] Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях» от 2 июля 2013 г. № 187-ФЗ.

[2] Орешин Е.И. Эффективные способы защиты авторских и смежных прав в Интернете // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2015. № 9 (сентябрь). С. 48-55 (http://ipcmagazine.ru/legal-issues/effective-ways-of-protection-of-copyright-and- related-rights-on-the-internet).

[3] Там же.

[4] Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 5 октября 2015 г. по делу № А56- 79327/2014.

[5] http://ifpi.org/news/Russian-court-orders-VK-to-stop-infringement.

[6] Орешин Е.И. Указ. соч.

[7] В заключении эксперта говорилось о том, что несмотря на многочисленные технические препятствия возможность фильтрации и блокирования файлов не могла быть полностью исключена.

[8] http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-70/10.