Категория обмана существует в гражданском праве многих стран. Но в каждой из них она имеет свои особенности и оттенки этих особенностей, что обусловлено как принадлежностью государств разным правовым семьям, так и собственными национальными экономико-правовыми тенденциями исторического развития.

Общим для всех правопорядков является то, что заблуждение и обман (или преднамеренное введение в заблуждение) являются разновидностью ошибки, под влиянием которой заключается договор. [1]

Но при этом одной из особенностей, присущей, например, праву Великобритании, является то, что такое фундаментальное понятие гражданского права, как обман, применяется непосредственно в правоотношениях в сфере интеллектуальной собственности и учитывает именно поведение сторон конкретного спора.

В Великобритании исторически сложилось так, что судебная защита различительных обо- значений1 осуществляется путем подачи иска о недобросовестном ведении коммерции под чужим именем (passing-off action). При этом
истец должен доказать наличие у него гудвилла (репутация+известность+клиентская сеть) в отношении спорного обозначения, факт создания поведением ответчика ложного представления и, как следствие, введение в заблуждение потребителей относительно происхождения товаров или услуг и наличие вследствие такого поведения убытков у правообладателя. Необходимость в исследовании вопроса о создаваемом ответчиком ложном представлении, которое является одним из обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении иска passing- off, объясняется через тот факт, что исторически этот вид иска берет начало из известного в общем праве иска об обмане. В свою очередь, обман в странах общего права является разновидностью деликта[2]. Детальная разработка особенностей каждого вида деликта в целом, и деликта, вытекающего из обмана, в частности, является характерной сильной чертой общего права.

Так, обращаясь с иском passing-off, истец должен доказать, что ложное представление, создаваемое действиями ответчика, является обманом.

При решении вопроса о том, имело ли место ложное представление, судебная практика Великобритании единодушна в том, что ключевым является не намерение ответчика. Вместо этого значение придается последствиям действий ответчика и эффекта, который они имеют на потребителя. В частности, истец должен продемонстрировать, что действия ответчика или вводят потребителя в заблуждение, или имеется риск такового. Вопрос о том, имеет ли ложное представление характер обмана, является вопросом факта, который требует, чтобы суд предсказал, как потребитель будет интерпретировать действия ответчика. При этом не имеет значения, что представление ответчика правдиво, честно или законно, если оно обманывает потребителя.

Точно так же не имеет значения то, что ответчик использует свое собственное имя, географическое наименование или описательный термин, если это использовалось способом, который был обманчивым.

Решая, является ли ложное представление обманчивым, возникает значительное количество вопросов. Хотя природа и относительная важность их варьируется от случая к случаю, следует установить: кто должен быть обманут? Как много людей должно быть обмануто? И когда должен иметь место обман?

Итак, кто должен быть обманут?

Вопрос, обмануты ли потребители создаваемым ложным представлением, суды Великобритании исследуют с точки зрения рядового потребителя. Однако, когда товары или услуги не представлены на рынке для широкой публики, суд рассматривает влияние, которое ложное представление оказывает на ту часть общественности, для которой были предназначены этот продукт или услуги. Хотя и существует мнение о том, что изучаемый круг потребителей является клиентами ответчика, считается, что «соответствующий (релевантный) потребитель» должен меняться согласно типу предполагаемого ложного представления.

Таким образом, когда иск основан на том, что ответчик создал ложное представление, которое позволяет предполагать, что истец является источником товаров и что товары истца и ответчика однородны, суд должен изучить влияние, которое ложное представление оказывает на клиентов истца. Когда товары или услуги сторон отличаются, судам рекомендуется сфокусироваться на клиентах, которые знакомы с деятельностью истца, но находятся на рынке товаров и услуг ответчика. Этот подход был принят в деле Harrods v. Harrodian School, где релевантная часть публики была описана судьей как «богатые члены среднего класса, которые живут в Лондоне, делают покупки в Хэрродс и хотят учить своих детей в платных школах»[3].

Признаки и навыки отвлеченного клиента будут меняться в зависимости от рассматриваемых фактов. Действительно, как было отмечено в деле Reckitt & Colman, «клиенты должны быть учтены, поскольку они найдены»[4]. Вместе с тем предполагается, что в некоторых случаях потребитель должен проявить бдительность и проницательность.

Например, в решении по спору между двумя банками было сказано, что «потенциальные клиенты, желающие занимать большие денежные суммы у банка, как можно было бы обоснованно ожидать, скорее обратят больше внимания на подробные данные предприятия, с кем они занимались или планировали заниматься бизнесом»[5]. В других ситуациях, однако, среднестатистический клиент может быть менее осмотрителен. Например, это покупатели супермаркета, которые с очевидностью проводят меньше чем десять секунд, исследуя каждую покупку. Ответчик не может избежать ответственности, ссылаясь на то, что клиенты не были бы введены в заблуждение, если они были бы более грамотными, тщательными, проницательными, осторожными или благоразумными.

В то время как признаки и навыки среднего клиента могут изменяться в зависимости от рассматриваемых фактов, суд не должен принимать во внимание ситуации, где средний клиент не заботится так или иначе о товарах, которые он покупает. Если клиенты равнодушны к товарам, которые они покупают, истец будет неспособен доказать, что ложное представление ответчика было обманчивым. Это вызвано тем, что при этих обстоятельствах ложное представление не оказывает влияния на рассматриваемый круг потребителей.

Сколько потребителей должно быть обмануто?

Истцу нет необходимости доказывать, что все потребители в соответствующем секторе были обмануты ложным представлением. Достаточно, чтобы это была «существенная» часть потребителей. Как было отмечено в деле Lego, должен иметь место «реальный риск, что значительное число лиц в исследуемом секторе потребителей будет фактически полагать, что существует бизнес-связь между истцом и ответчиком»[6].

Это, в свою очередь, провоцирует следующий вопрос: что имеется в виду под «существенной» частью соответствующей (релевантной) группы? Ясного ответа на этот вопрос английская практика и доктрина не дают. По большей части суды не определяют этот термин. Таким образом, ясно, что «существенный» не предполагает ни значительную долю, ни тем более большинство потребителей. Например, в деле Chocosuisse число лиц, введенных в заблуждение относительно плитки шоколада, названной «Швейцарское шале», изготовленной из швейцарского шоколада, было меньшим, чем те, кто не был обманут. Тем не менее, этого было достаточно для удовлетворения иска. Апелляционный суд сказал, что ссылок на «менее, чем минимум», и «более, чем тривиальный уровень», который использовался в некоторых случаях, лучше было бы избежать. Более суды не пожелали дать разъяснений относительно того, что означает «существенный»[7].

Обращает на себя внимание то, что в отличие от российского подхода, в соответствии с которым оценка наличия факта риска введения потребителей в заблуждение производится практически исключительно на основании внутреннего убеждения суда, сформированного только на основе сравнения противопоставленных обозначений, в Великобритании суды повсеместно принимают и внимательно изучают представляемые сторонами исследования, проведенные компетентными специалистами и специализированными организациями. Также суды рассматривают опросы общественного мнения, заслушивают показания экспертов, критикующих методологию произведенного исследования, и придают важное значение тому, какие группы потребителей опрашивались, какие вопросы им задавались и не были ли респонденты искусственным образом подведены к ответам.

Можно выделить несколько факторов, которые суды принимают во внимание при решении того, обманчиво ли ложное представление. Они включают:

силу ассоциаций потребителей с обозначением истца;

сходство с обозначением ответчика;

близость областей деятельности истца и ответчика;

местонахождение бизнеса истца и ответчика;

характеристики рынка;

намерение ответчика;

делал ли ответчик оговорку;

пытался ли ответчик создать пародию или сатиру.

Отметим, что относительная важность каждого из этих факторов сильно варьируется в зависимости от конкретных обстоятельств дела, и различные факторы часто тесно взаимосвязаны.

Интересно, что защите частно-правового интереса правообладателя различительного обозначения корреспондирует защита публично-правового интереса неопределенного круга потребителей от совершения сделки купли-продажи под влиянием заблуждения относительно происхождения товаров или услуг, находящихся в гражданском обороте и сопровождаемых этим различительным обозначением. Кстати, эта закономерность имеет место во всех правопорядках, где рассматриваются иски о защите исключительных прав и оспариваются договоры по мотиву их совершения под влиянием обмана или заблуждения.

В Великобритании еще до XIX в. не было общих норм о недействительности договоров вследствие заблуждения. В настоящее время действует Закон о введении в заблуждение 1967 г.[8], и в нем большое значение придается умышленности или неумышленности введения в заблуждение при побуждении лица к заключению договора. И только преднамеренный характер действий, создающих ложное представление, вводящее контрагента в заблуждение с целью убедить его заключить договор, имеет обманный или мошеннический оттенок.

Заблуждение, сформированное под воздействием такого преднамеренно созданного ложного представления, предоставляет возможность оспорить сделку и в случае наличия ошибки в мотивах ее совершения или при несущественности заблуждения, равно как и в иных случаях, когда недостаточно условий для оспаривания сделки, совершенной под влиянием за- блуждения[9].

Правовым последствием умышленного введения в заблуждение при заключении договора является возможность расторжения этого договора по требованию потерпевшей стороны[10]. Однако в целях соблюдения принципа стабильности гражданского оборота и баланса интересов всех сторон, с учетом простой житейской истины о том, что каждый должен сам нести риск ответственности за свои ошибки, оспаривание договоров на основании довода о пороке воли одного из контрагентов при заключении этого договора - довольно непростая задача, которая чаще всего разрешается не в пользу потребителя.

Поэтому представляется, что системный подход через защиту частно-правового интереса в правоотношениях, вытекающих из защиты интеллектуальных прав, превентивно выполняет и охранительную функцию в публично-правовых отношениях, где защищаются интересы неопределенного круга потребителей, сводя необходимость оспаривания ими договоров, заключенных под влиянием заблуждения, к минимуму.

Возвращаясь к проблеме введения потребителя в заблуждение при использовании различительных обозначений, отметим, что при рассмотрении споров о защите прав на товарные знаки в России суды, так же как и суды Великобритании, оценивают наличие риска смешения спорных обозначений истца и ответчика с позиции рядового потребителя. Представляется, что и другие правовые подходы, выявленные при рассмотрении конкретных споров судами Великобритании, могут быть полезны при рассмотрении аналогичных споров и в России.

[1] Следует отметить, что понятие «средства индивидуализации» как объединяющая категория неизвестно праву Великобритании. В доктрине и судебных актах в качестве общего термина можно встретить «обозначение», «знак» и даже «индикатор». Оборот «различительные обозначения» используется в статье в авторской редакции для акцентирования внимания на том, что речь идет об обозначениях, обладающих различительной способностью.

[2] Цвайгерт К.К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. М., «Международные отношения», 2000. Т. 2. С.131-132.

[3] Harrods v. Harrodian School [1996], RPC 697, 717.

[4] Reckitt & Colman v. Borden [1990], RPC 341,423.

[5] HFC Bank v. Midland bank [2000], FSR 176, 185.

[6] Lego v. Lemelstrich [1983] FSR 155, 188.

[7] B. Bently, L. Sherman «Intellectual property law», Oxford University Press, Oxford, UK. 2014. P. 859-862.

[8] http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1967/7/contents.

[9] Цвайгерт К.К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. М., «Международные отношения», 2000. С. 137- 138.

[10] Там же. С. 131-132.