В соответствии с пунктом 3 ст. 1274 ГК РФ создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения.

Несмотря на то что с момента появления этой нормы прошло почти 9 лет, беглого взгляда достаточно, чтобы определить следующие: как судебной практике, так и доктрине недостает единства под [1]
ходов к понятию пародии; определенности относительно степени ее самостоятельности; соотношения авторских прав создателя пародии или карикатуры и права на защиту чести, достоинства и деловой репутации автора оригинального произведения. И последнее, но самое важное: доктрине не хватает четких и практически применимых критериев допустимости пародии или карикатуры. Рассмотрим данные вопросы с точки зрения российской и зарубежной теории и практики.

Начнем с понятия пародии, которое вызывает споры, поскольку ряд авторов считает выработанное литературоведением понятие не применимым в юриспруденции1. Мы, однако, придержи
ваемся обратной точки зрения, посему приведем некоторые из определений.

Буквально «пародия» - это «пение наизнанку» (от др. греч. para - против и ode - песнь). Термин первоначально использовался в теории музыки и означал заимствование и творческую переработку; в дальнейшем термин перенесли в поэзию для обозначения жанра, в котором при сохранении стихотворной формы источника меняется содержание, обычно - комичным образом[2].

Заслуживает внимания определение из словаря, подготовленного в РАН: «Комическое или сатирическое подражание кому-чему-нибудь, в преувеличенном виде воспроизводящее характерные особенности оригинала»[3]. С юридической точки зрения данное определение недостаточно конкретно, т. к. создает представление, что объектом пародии может быть не только произведение, но и исполнение. Следует согласиться с мнением, что п. 3 ст. 1274 ГК РФ не регулирует создание пародий на исполнителя, т. к. в России уникальные черты и манеры последнего не подлежат правовой охране, в связи с чем пародирование исполнителя возможно и без нарушения интеллектуальных прав[4]. Интересно, что в других странах такие права охраняются в силу закона (США) или прецедента (Канада, Австралия) под названиями right of publicity или personality rights[5].

Наиболее соответствует смыслу и целям п. 3 ст. 1274 ГК РФ следующее определение пародии: «Сатирическое произведение в прозе или в стихах, комически имитирующее, высмеивающее какие-нибудь черты других литературных произведений»[6]. Сходные определения даются и в юридическом дискурсе[7].

Из приведенных дефиниций практика и доктрина выводят признаки пародии. В частности,

Р.Л. Лукьянов называет в качестве таковых: (1) комический характер; (2) узнаваемость воспринимающим лицом[8]. Следует отметить, что признаки эти, по меньшей мере, спорны. Определение комического характера произведения возложено на суд, решение которого может разойтись как с восприятием публикой, так и с замыслом автора. Так, в США было признано, что комментарий, не несущий критического содержания ни по смыслу, ни по стилю, не является пародией[9].

Второй признак также нуждается в уточнении. Вполне возможна ситуация, когда лицо не поймет, что перед ним пародия (т. к. не знакомо с оригинальным произведением); некоторые авторы заявляют, что такие случаи, вероятно, следует рассматривать как незаконное использование оригинального произведения[10] [11]. Считаем такую точку зрения неверной, ведь в противном случае авторы получили бы инструмент блокирования пародий - достаточно было бы представить в судебное заседание показания незнакомого с оригинальным произведением лица, которое, конечно, не могло бы опознать пародию. Более верным представляется утверждение, что пародия не перестает быть таковой, даже если не все в состоянии ее понять11.

К перечисленным Р.Л. Лукьяновым признакам Е. Герасимова добавляет личный творческий вклад пародиста[12]. Обоснованность выделения таких критериев подтверждается судебной практикой. АСГМ в деле № А40-60254/12 пришел к выводу, что пародийный эффект складывается только при сочетании указанных критериев.

По вопросу о том, является ли пародия самостоятельным или производным объектом, продолжаются споры. Одни авторы считают, что создание пародии - создание нового, независимого

произведения, а вовсе не переработка[13]. Но если пародия независима от пародируемого произведения, то чем обусловлено предусмотренное законом изъятие из правовой охраны объектов авторского права, позволяющее без разрешения и вознаграждения автора создавать пародии? Вероятно, что именно производный характер пародии требует указанного изъятия.

Стоит заметить, что в другой работе Э.П. Гаврилов высказывает противоположную описанной выше точку зрения, указывая, что пародия или карикатура обычно являются переработкой оригинального произведения[14].

Вопросы, связанные с комическим характером, а также со степенью самостоятельности пародируемого произведения, тесно примыкают к проблеме соотношения авторских прав на пародию с правом на защиту чести, достоинства и деловой репутации автора (ст. 152 ГК РФ). В пункте 35 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части 4 ГК РФ» указано, что хотя автор оригинального произведения не вправе запрещать создание пародии, он вправе защищать свои честь, достоинство или деловую репутацию в порядке ст. 152 ГК РФ, если пародия порочит их.

Для преодоления дисбаланса интересов автора оригинала и автора пародии Е. Герасимова предлагает (1) четко определить рамки, придерживаясь которых, пародист не оскорбит автора; (2) установить, что пародия - самостоятельное произведение, требующее творческого вклада пародиста[15]. Подобные рамки предлагает и Е.А. Шерстобоева: если произведение не может достичь комического эффекта даже гипотетически, а носит характер обиды или издевки, оно не может быть признано пародией[16]. Сложность применения критерия в такой формулировке состоит в том, что одной из форм комического является сатира; установление же различия между злой насмешкой (коей является сатира) и «обидой или издевкой» представляется весьма затруднительным.

Нельзя не обратить внимание на судебную практику по данному вопросу. В частности, определением от 21 апреля 2015 г. № 4г/4-3894 Мосгорсуд отказал исполнителю в защите права на его изображение, поскольку использовалось не оригинальное изображение, что требовало бы согласия исполнителя, а пародия на его собирательный образ, включающий в том числе и манеру исполнения. Кроме того, суд пришел к выводу, что пародийный характер произведения исключает ответственность за причиненный чести, достоинству и деловой репутации вред. Аналогичная позиция была занята Мосгорсудом в определении от 27 апреля 2015 г. № 4г/4-4420.

Для того чтобы более полно ответить на вопрос, какое именно произведение может считаться пародией, требуется учитывать интересы сразу трех сторон: автора оригинального произведения, автора пародии и общества, заинтересованного в творческом развитии идей. Специалисты Исследовательского центра частного права отмечают, что «появление п. 3 ст. 1274 ГК РФ обусловлено намерением защитить интересы общества в целом и права авторов пародий и карикатур, произведения которых могут вызвать чувство обиды у авторов, чьи творения стали предметом подражания»[17]. Кроме того, именно в силу указанной специфики, по общему правилу, требуется, чтобы пародия была направлена на «комическое подражание первоисточнику и его пересмеивание»[18].

М.П. Королев указывает, что при воплощении пародии в сложном произведении комической и критической оценке подвергается одно произведение (непосредственный объект пародии), дру-

гие же произведения могут являться второстепенными элементами, косвенной целью. В этой связи он предлагает расширить круг произведений, которые могут быть использованы при создании пародии без согласия их авторов[19]. Иными словами, предлагается допускать использование в неизменном виде музыки оригинала при создании пародийного аудиовизуального произведения без согласия композитора или иного обладателя прав на музыку и без выплаты ему вознаграждения. Прямо противоположный (и, как представляется, более справедливый) подход закреплен в Законе об авторском праве и смежных правах ФРГ[20]: запрещается свободное использование музыкального произведения в другом произведении, если музыка оригинала и пародии совпадают (абз. 2 § 2).

Существует еще одна, уже упоминавшаяся ранее проблема: каким образом избежать недобросовестных действий авторов пародий? Изменение какого элемента или какой по объему части произведения следует считать достаточным, чтобы возникли основания для подобного случая свободного использования? Р. Дюма отмечает, что автор пародии должен соблюдать «определенные границы, ибо в этом случае под видом пародии... может возникнуть несомненная угроза плагиа- та»[21]. В связи с этим возникает необходимость в выработке определенных критериев. В.А. Колосов выделяет следующие параметры:

а) произведение должно быть лишь в основе пародии (п. 3 ст. 1274 ГК РФ), но не должно использоваться целиком или в значительной части;

б) строго целевое использование (информационные, научные, учебные или культурные цели);

в) свободное использование не должно наносить ущерба нормальному использованию произведения и необоснованным образом ущемлять законные интересы автора (ст. 13 Соглашения

ТРИПС от 15 апреля 1994 г., ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву от 20 декабря 1996 г., п. 5 ст. 1229 ГК РФ).

Если без потери ассоциативной связи с оригиналом и без ущерба содержанию часть оригинального произведения может быть исключена из пародии целиком (например, музыкальное сопровождение в фильме) или частично (например, в пародии использовалось музыкальное произведение целиком, хотя было бы достаточно узнаваемой части); то напрашивается вывод о том, что допустимый объем заимствования превышен и имело место нарушение авторских прав на оригинальное произведение[22].

В США суды при оценке объема заимствования из оригинала признают, что для напоминания об объекте пародирования допускается большее заимствование, чем в других случаях свободного использования[23]. В Голландии, напротив, заимствование в целях создании пародии существенно ограничено тем необходимым объемом, который требуется для придания ей узнаваемости в отсутствие иных средств[24].

Р.Л. Лукьянов, исходя из аналогичных соображений, предлагает либо установить необходимость получения согласия правообладателей оригинальных произведений на использование пародий в целях извлечения прибыли, либо закрепить условно возможный объем заимствования фрагментов оригинального произведения для создания и использования пародии. Представляется, что данное альтернативное решение имеет определенные преимущества, однако в большей степени ему свойственны недостатки. Следует согласиться с Е.А. Шерстобоевой, которая указывает на невозможность доказывания или опровержения факта преследования коммерческих целей автором пародии[25] - в большинстве ситуаций извлечение выгоды из создания пародии выступает лишь косвенным следствием ее опубликования и

достигнутой популярности. Относительно второго решения также существуют обоснованные сомнения, поскольку объем оправданного заимствования должен определяться ad hoc исходя из характеристик оригинального произведения и создаваемой пародии.

Более гибким видится критерий цели заимствования. А.В. Колосов указывает, что если будет установлено, что мотивом использования оригинального произведения в новом является обход авторского права на оригинальное произведение, то созданное производное произведение не следует признавать пародией, так как его создание нарушает принцип добросовестности и ведет к нарушению прав автора оригинального произведения и смешению представлений об обоих произведениях в сознании потребителей[26]. Так, суды Франции и Испании признают правомерными лишь те пародии, которые не создают ни малейшего риска смешения с оригинальным произве- дением[27]. Для выявления вероятности смешения суды США применяют к пародиям тест average lay observer (среднестатистический человек, не обладающий специальными знаниями)[28].

С точки зрения Е. Герасимовой, автор пародии, оставивший неизменными основной замысел и сюжетные линии произведения, является недобросовестным[29]. Представляется, что столь широкая авторско-правовая защита сделала бы невозможными не то что пародии, а даже и появление жанров в искусстве - каждый вдохновившийся творением предшественника и пожелавший создать нечто сходное по стилю, жанру и сюжету сталкивался бы с требованием автора оригинала прекратить нарушение. Иными словами, при такой авторско-правовой защите после появления Огюста Дюпена (Э.А. По, 1841) никогда не появились бы Шерлок Холмс (А.К. Дойл, 1887), Эр- кюль Пуаро и Мисс Марпл (А. Кристи, 1920 и 1930), комиссар Мегрэ (Ж. Сименон, 1931), Ниро Вульф (Р. Стаут, 1934), Филип Марло (Р. Чандлер, 1934) и многие другие литературные герои.

Подход к оценке допустимости пародии с точки зрения наличия или отсутствия злоупотребления правом, недобросовестных действий со стороны автора пародии нашел отражение во французской доктрине: (1) у пародиста не должно быть злонамеренных целей; (2) пародист не должен преследовать прежде всего предпринимательские цели[30]. Примечателен также подход судов США, где, с одной стороны, коммерческое использование пародии не допускается вовсе[31], а с другой, защищаются права пародиста, творческий характер действий которого сделал пародию «в корне отличной» от оригинала[32]. В деле Warner Bros. v. ABC[33] суд высказал, с нашей точки зрения, особо значимое при оценке пародий соображение: анализировать следует сходство между выражением идей, а не самими идеями. Близкий подход, принимающий во внимание оригинальность произведения, сформулирован и в Великобритании[34].

Посмотрим, как решаются аналогичные споры в российской судебной практике.

Анализируя вопросы создания пародии на объект смежных прав (исполнение) и объект авторского права (аудиовизуальное произведение), Президиум ВАС выделил следующие подлежащие установлению обстоятельства:

было создано новое или производное произведение;

подвергались ли переработке музыкальные произведения;

является ли переработанное произведение пародией;

каков допустимый объем заимствования оригинального произведения;

насколько существенно переработано оригинальное произведение[35].

Вместе с тем такой комплексный анализ фактических обстоятельств - скорее исключение. Встречается и более формальный подход.

Так, по делу А40-125210/2009 АСГМ указал, что пародия, не отделимая от оригинального произведения, может быть создана даже в результате незначительного изменения первоначального объекта. Р.Л. Лукьянов критикует подход АСГМ, указывая, что в этом случае самое минимальное изменение оригинального произведения, создавшее комический эффект, может позволить автору такого «производного» произведения извлекать экономические выгоды. С другой стороны, по мнению некоторых исследователей, комический и критический эффект может быть достигнут не только внесением изменений в оригинальное произведение, но и путем погружения его в новое окружение, новую атмосферу путем использования иной манеры его исполнения[36].

В этом контексте интересна судьба серии книг о Тане Гроттер Д.А. Емца. После тщетных попыток запретить обнародование этой литературной пародии в России юристы Дж. К. Роулинг решили преследовать это произведение за рубежом, в частности, в Нидерландах, где планировалось издание его перевода.

Окружной суд Амстердама отверг ссылку ответчиков на то, что книга является пародией, и запретил публикацию, сочтя последнюю нарушением права Роулинг создавать производные произведения. Анализируя указанное решение, Марк Хукер обоснованно задается следующими вопросами. Во-первых, как определить, что в произведение, написанное на тему другого уже существующего произведения, введено столько новых элементов, что оно становится новым, а не производным произведением? Во-вторых, следует ли допускать превращение права автора на защиту своих произведений в право автора осуществлять цензуру результатов интеллектуальной деятельности других авторов? Сопоставив сюжеты, персонажей и другие элементы книг о Гарри Поттере и Тане Гроттер, Марк Хукер приходит к выводу, что последняя не может не быть признана пародией;

запрет же публикации перевода представляется злоупотреблением правом со стороны Роулинг[37].

Сходный спор с противоположным решением имел место в связи с изданием книги Э. Рэндал «Ветер стих» («The Wind Done Gone») в США[38]. Фонд наследников М. Митчелл обратился в суд с иском к издателю и автору книги, в которой была заимствована основная сюжетная линия романа «Унесенные ветром» («Gone with the Wind»), более 15 ключевых персонажей и наиболее яркие сцены. Истцу необходимо было доказать значительность объема копирования, очевидность копирования для читателей, наличие ущерба. Истец полагал, что произведение является несанкционированной переработкой, а не пародией; высока вероятность введения потребителей в заблуждение; ущерб причинен правообладателю, который вел на тот момент переговоры о создании сиквела. Ответчик настаивал, что созданное произведение является пародией; объем заимствования оправдан целью - создать полемическое произведение (оно написано от лица чернокожих рабов, а не белых рабовладельцев); тема и жанр существенно отличаются от оригинала; рассматриваемый случай подпадает под доктрину fair use. В результате тяжбы публикация книги была разрешена.

Полагаем, что результаты рассмотренных споров свидетельствуют о различной степени свободы переработки произведений в континентальной и англо-американской системах права. Континентальный подход представляется более формальным, унифицированным, тогда как англо-американский, хоть и формулирует критерии оценки пародии, но предполагает содержательный анализ каждого случая.

Требует оценки также следующий вопрос: существует ли такая зависимость между коммерческой ценностью оригинального произведения и пародии, чтобы у автора оригинала возникали права на долю авторского вознаграждения создателя пародии?

М.П. Королев подчеркивает прямую зависимость между успешностью оригинального произведения и пародии. В связи с этим представляется логичным и справедливым предоставить автору оригинального произведения, на основе которого создана пародия, возможность получать свою долю авторского вознаграждения в доходе от использования пародии[39]. Вместе с тем подобное решение может привести к чрезмерной защите интересов автора оригинального произведения: даже использование идеи его произведения в шутливой форме может наделить его правом требовать вознаграждения.

Возможна ли обратная ситуация, когда пародия влияет на коммерческую ценность оригинального произведения? Е. Герасимова считает, что снижение авторитета автора и преувеличение недостатков оригинального произведения способны повлиять на коммерческую ценность последнего[40]. А.В. Колосов, напротив, утверждает, что пародия в силу своей природы не способна уменьшить спрос на оригинальное произведение. Снижение спроса возможно только в том случае, когда одно произведение было включено в другое, что, как было сказано раньше, вряд ли может рассматриваться в качестве пародии. В США не допускается уменьшение коммерческой ценности оригинала по причине создания пародии. Имеется в виду, однако, не уменьшение ценности оригинала в результате высмеивания, а лишение автора (авторов) оригинала возможности создавать комические и сатирические произведения на основе оригинала[41].

Так, в деле Campbell v. Acuff-Rose Music Inc., 510 U.S. 569 (1994), суд обратил внимание на то, что обычно пародия не оказывает ощутимого влияния на спрос в отношении оригинального произведения, то есть не заменяет его, но может оказать влияние на спрос в отношении переработки оригинального произведения. Специально подчеркивалось, что поскольку два произведения ориентированы на разные сегменты рынка, пародия не может нанести оригиналу никакого коммерческого вреда.

В заключение подчеркнем, что по результатам рассмотрения судебной практики и доктрины поставленные во вводных строках данной статьи вопросы не представляются неразрешимыми. Как мы показали, отсутствие нормативного определения пародии компенсируется филологическими и литературоведческими изысканиями в этой области, коими юристам следует руководствоваться. Понимание производности пародии лежит в основании п. 3 ст. 1274 ГК РФ и для уяснения требует лишь разумного толкования. Соотношение права на создание и использование пародий и карикатур и права на защиту чести, достоинства и деловой репутации, равно как и критерии допустимости пародии или карикатуры остаются прерогативой судов. Из изложенного следует, что при решении этих вопросов судам надлежит исходить из телеологии нормы п. 3 ст. 1274 ГК РФ, существенных признаков пародии и общих для гражданского права принципов добросовестности и запрета злоупотребления правом.

[1] Напр., Лукьянов Р.Л. Гражданско-правовой режим охраны пародии // Право интеллектуальной собственности. 2012. № 1 (21).

[2] Колосов В.А. Пародия в системе авторского права // Закон. 2013. № 9. С.121.

[3] Крысин Л.П. Толковый словарь иноязычных слов. М., 2008.

[4] Колосов В.А. Указ. соч. С.125.

[5] Rich L.L. Right of Publicity // FindLaw: http://library.findlaw.eom/2000/Sep/1/130032.html (19.11.2016).

[6] Толковый словарь русского языка: в 4 т. / Под ред. Д.Н. Ушакова. М., 1935-1940.

[7] Колосов В.А. Указ. соч. С.121.

[8] Лукьянов Р.Л. Указ. соч.

[9] Metro-Goldwyn-Mayer v. American Honda Motor Co. 900 F. Supp. 1287 (C.D. Cal. 1995).

[10] Колосов В.А. Указ. соч. С.128.

[11] GRUR, 1971: BGH 26.03.1971 I ZR 77/69 «Disney-Parodie» (m. Anm. Nordemann) приводится по: Герасимова Е. Проблема правового регулирования создания пародии на произведение в РФ // ИС. Авторское право и смежные права. 2009. № 4. С. 26.

[12] Герасимова Е. Указ. соч. 2009. № 4. С. 28.

[13] Гаврилов Э.П., Еременко В.И., Комментарий к части 4 ГК РФ, Экзамен, 2009; Колосова В.А. Указ. соч.; Вольфсон В. Парадоксы правообъектности: Цитата и аллюзия; пародия-пастиш // ИС. Авторское право и смежные права. 2003. № 10. С. 11.

[14] Комментарий к Постановлению Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта .2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части 4 ГК РФ» (Окончание) // Хозяйство и право. 2009. № 10.

[15] Герасимова Е. Указ. соч. 2009. № 4. С. 24-25.

[16] Шерстобоева Е.А. Проблема правового положения телепародии в РФ // Медиаскоп. 2010. № 1.

[17] Заключение ИЦЧП при Президенте РФ от 11 марта 2010 г. Маковский А.Л., Павлова Е.А. Приводится по: Королев М.П. Использование произведений при создании и дальнейшем использовании пародии // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 3.

[18] Там же.

[19] Королев М.П. Указ. соч.

[20] Urheberrechtsgesetz von 9. September 1965.

[21] Дюма Р. Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции: Пер. с фр. М.: Междунар. отношения, 1989. С. 143-144.

[22] Колосов В.А. Указ. соч. С. 131.

[23] Berlin v. E.C. Publications, Inc., 329 F.2d 541 (2d Cir. 1964).

[24] Gerechtshof Amsterdam, Auteursrecht // AMR. 1983, 90, 91; Heijo E. Ruijsenaars. 1993. P. 927.; Цит. по: Герасимова Е. Указ. соч. 2008. № 10. С. 77.

[25] Шерстобоева Е. А. Указ. соч.

[26] Колосов В.А. Указ. соч. С.128.

[27] Gerrits I. Parody in Copyright Law (http://www.kent.ac.uk/law/ip/resources/ip_dissertations/2004-05/gerrits.doc).

[28] Ideal Toy Corporation v. Fab-lu Ltd., 360 F.2d 1021 (2d Cir. 1966).

[29] Герасимова Е. Указ соч. 2009. № 4. С. 25.

[30] Герасимова Е. Указ соч. 2008. № 10. С. 76.

[31] DC Comics, Inc. v. Crazy Eddie, Inc., 205 U.S.P.O. 1177 (S.D.N.Y. 1979).

[32] Warner Bros. Inc. v. American Broadcasting Companies, Inc., 720 F.2d 231.

[33] Warner Bros. Inc. v. American Broadcasting Companies, Inc., 720 F. 2d 231 (2nd Cir. 1983).

[34] Герасимова Е. Указ соч. 2008. № 10. С.75.

[35] Постановление Президиума ВАС РФ от 19 ноября 2013 г. № А40-38278/12-12-166.

[36] Королев М.П. Указ. соч.

[37] HookerM.T. Tanya Grotter: A Russian Harry Potter Knock-off or Parody? / Selected papers from Nimbus-2003. Philadelphia: Xlibris, 2005.

[38] Suntrust v. Houghton Mifflin Co., 252 F. 3d 1165 (11th Cir. 2001).

[39] Королев М.П. Указ. соч.

[40] Герасимова Е. Указ. соч. 2009. № 4. С. 24.

[41] Hill v. Whalen & Martell, Inc., 220 F. 359 (S.D.N.Y. 1914); New Line Cinema Corp. v. Bertlesman Music Grp., Inc., 693 F. Supp. 1517 (S.D.N.Y. 1988).