Является ли поисковая система информационным посредником? Этот вопрос часто возникает при рассмотрении судами споров с участием операторов поисковых систем. Особенно в случаях, когда заявители требуют от оператора поисковой системы либо прекратить распространение какой-либо информации, либо признать информацию порочащей и не соответствующей действительности, либо прекратить нарушение исключительных прав на произведения и средства индивидуализации в поисковой выдаче. Российская правоприменительная практика по вопросу об однозначном отнесении (или неотнесении) поисковой системы к информационному посреднику пока не сформирована. На наш взгляд, это связано как с нечеткостью формулировок ст. 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), в которой приводится определение информационного посредника, так и с конкуренцией терминов и определений, содержащихся в данной статье ГК РФ и в тексте Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (ФЗ «Об информации»).

Но прежде чем ответить на вопрос, относится ли поисковая система к информационному посреднику, необходимо определить, что является [1] поисковой системой. А последнее требует понимания принципа ее работы.

Судебная практика признает общеизвестным следующий принцип работы поисковых систем1.

Операторы поисковых систем предоставляют пользователям сети Интернет бесплатный сервис поиска общедоступной информации. Принцип действия поисковых систем основан на автоматическом индексировании общедоступной информации, созданной и размещенной в открытом доступе в сети Интернет третьими лицами (владельцами или администраторами сайтов) на ресурсах, не принадлежащих операторам поисковых систем. Индексирование представляет собой регулярный и непрерывный автоматизированный процесс обработки страниц сайтов специальной компьютерной системой - поисковым роботом, который регулярно обходит сеть Интернет по определенному маршруту. В процессе такой обработки поисковый робот анализирует страницы как совокупность символов и записывает определенные параметры такой страницы в базу данных (индекс).

Третьи лица размещают информацию в сети Интернет независимо от операторов поисковых систем, и при этом самостоятельно, посредством специальных программных средств, определяют уровень доступности размещенной ими информации для пользователей сети Интернет, а также возможность или невозможность индексирования информации поисковыми системами.

Результатом поиска по запросу пользователя является так называемая поисковая выдача, представляющая собой информацию о том, на каких информационных ресурсах (сайтах) в сети Интернет могут находиться интересующие пользователя сведения. При этом результаты поиска формируются полностью автоматически.

Пользователи знакомятся с информацией (получают доступ к ней) непосредственно на указанных сайтах, при этом они могут получить доступ к информации, размещенной в общем доступе в сети Интернет, независимо от того, была ли она проиндексирована какой-либо поисковой системой.

Поисковая система индексирует информацию в автоматическом режиме в соответствии с определенными алгоритмами. Индексирование (переиндексирование) информации происходит непрерывно с определенной периодичностью, поэтому изменения в размещенной в сети Интернет информации учитываются и в результатах поиска, а в случае удаления информации с сайта- источника такая информация впоследствии автоматически перестает отображаться в поисковой выдаче.

Приведенное описание поисковых систем и принципа их работы в целом согласуется с определением поисковой системы, указанным в ФЗ «Об информации». Однако для целей применения положений ГК РФ использование такого определения весьма спорно, так как в соответствии с ч. 2 ст. 1 ФЗ «Об информации», «Положения настоящего Федерального закона не распространяются на отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом». При том, что такие исключения относятся к ст. 15.2 ФЗ «Об информации», определяющей порядок ограничения доступа к информации, распространяемой с нарушением авторских и смежных прав.

По той же причине использование терминов и определений, приведенных в ФЗ «Об информации» относительно владельца сайта, провайдера хостинга, а также об «информации», «доступе» и «размещении»; формально невозможно использовать для целей решения вопроса о том, относятся ли указанные лица к информационным посредникам.

Возвращаясь к определению, приведенному в ст. 1253.1 ГК РФ, из него можно выделить три типа информационных посредников:

лицо, которое осуществляет передачу материала в сети Интернет;

лицо, которое предоставляет возможность размещения материала;

лицо, которое предоставляет возможность доступа к материалу или информации для его получения.

Чтобы понять, возможно ли отнести поисковую систему к одному из указанных типов информационного посредника, рассмотрим их подробнее в терминологии Гражданского кодекса.

Информационный посредник третьего типа.

Исходя из определений и формулировок ГК РФ, доступ к материалу в сети Интернет в соответствии с подп. 11 п. 2 ст. 1270, подп. 3 п. 2 ст. 1317 ГК РФ возможен в связи с использованием объекта авторских (смежных) прав таким способом, как доведение до всеобщего сведения.

Между тем, в соответствии со ст. 8 Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву, вступившего в силу для России 5 февраля 2009 г. (Договор ВОИС) без ущерба положениям ст. 11 (1) ”ii”, 11 bis (1) "i" и ”ii”, 11 ter (1) "ii", 14 (1) "ii" и 14 bis (1) Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (заключена в г. Берне 9 сентября 1886 г.) (Бернская конвенция), авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору.

При этом, как следует из согласованного заявления к ст. 8 Договора ВОИС, простое предостав-

ление физических средств, позволяющих сделать или осуществляющих сообщение, само по себе не является сообщением в смысле Договора ВОИС или Бернской конвенции.

Таким образом, простое предоставление физических средств для сообщения не является, с одной стороны, использованием произведения, а с другой стороны - предоставлением доступа.

В связи с этим остается окрытым вопрос о том, можно ли отнести к информационному посреднику, предоставляющему доступ к материалу или информации для его получения, какое-либо иное лицо, кроме администратора домена (владельца сайта), по которому размещается такой материал (информация), который определяет режим доступа к информации на его сайте (по его домену).

К информационному посреднику указанного типа не могут относиться провайдеры хостинга, предоставляющие лишь дисковое пространство, а также поисковые системы, не влияющие на режим доступа к материалу, который был доведен до всеобщего сведения на сайтах (по доменам) третьих лиц, а лишь предоставляющие пользователю сведения о расположении таких сайтов.

Информационный посредник второго типа.

В терминологии ГК РФ такое действие, как «размещение» в сети Интернет, поименовано только в отношении таких средств индивидуализации, как товарный знак, наименование места происхождения товара, в подп. 4 п. 2 ст. 1484 и подп. 4 п. 2 ст. 1519 ГК РФ.

Исходя из смысла понятия «размещение», можно сделать вывод, что под возможностью размещения материала в контексте ст. 1253.1 ГК РФ понимается действие, посредством которого определенному лицу (или неопределенному кругу лиц) предоставляется технологическая возможность загрузить материал на определенный ресурс в сети Интернет. Указанную возможность могут предоставлять как провайдеры хостинга, предлагая дисковое пространство для размещения на нём определенных материалов, так и владельцы сайтов (администраторы доменов), предоставляя посетителям таких сайтов возможность размещать на сайтах (по доменам) определенные материалы, как с последующим предоставлением доступа третьим лицам к таким материалам (доведением до всеобщего сведения), так и без такового.

В то же время поисковые системы такую технологическую и функциональную возможность не предоставляют.

Информационный посредник первого типа.

Передача материала в сети Интернет, исходя из смысла ст. 1253.1 ГК РФ и подп. 2 п. 2 данной статьи, указана в рамках предоставления услуг связи. Услуги связи, в соответствии с Федеральным законом от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» (п. 1 ст. 44), на территории Российской Федерации оказывают операторы связи, т. е. юридические лица или индивидуальные предприниматели, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии (п. 10 ст. 2).

В связи с этим под указанный тип информационного посредника попадают интернет-провайдеры, провайдеры хостинга (в случае осуществления лицензируемого вида деятельности), операторы подвижной связи. Владельцы сайтов (администраторы доменов) и поисковые системы к данному типу информационного посредника не относятся, т. к. не являются операторами связи.

Вопрос об отнесении к информационным посредникам указанного типа организаторов распространения информации в сети Интернет, чьи обязанности приведены в ст. 10.1 ФЗ «Об информации», является спорным, т. к. в соответствии с ч. 2 ст. 1 названный закон не распространяется на отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности.

Таким образом, под информационными нужно понимать следующих посредников.

Для информационных посредников первого типа - интернет-провайдеров, провайдеров хостинга, операторов подвижной связи (при оказании ими услуги связи и наличии лицензии).

Для информационных посредников второго типа - провайдеров хостинга, администраторов домена, владельцев сайтов (при предоставлении технологической возможности загрузки материала на соответствующий ресурс).

Для информационных посредников третьего типа - администраторов домена, владельцев сайтов (при предоставлении технологической возможности доступа к материалам, изначально предоставленной соответствующим ресурсом).

В последнем случае представляется возможным говорить об исчерпании такого действия, как «предоставление возможности доступа к материалу или информации для его получения», т. к. сторонние ресурсы обыкновенно не имеют технологической возможности контролировать режим доступа к материалам, к которым уже был предоставлен доступ на сайте-источнике.

В контексте сопоставления информационных посредников разных типов и поисковых систем заслуживает особого внимания дело tracksflow (А40-118714/2013), в котором сервис по поиску музыки был признан информационным посредником.

При повторном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции принял во внимание показания специалиста, согласно которым «сайт tracksflow.com является поисковой системой; поисковая система выполняет функцию по поиску информации, размещенной на серверах, и предоставлению ссылок на искомую информацию; поисковая система может производить как объемный поиск по всей сети Интернет, так и поиск с заданным ограничением».

На основании данных показаний, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2008 г. № 10962/08 по делу № А40-6440/07-5-68, согласно которой «...провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если не он инициирует ее передачу, выбирает получателя информации, влияет на целостность передаваемой информации»; был сделан вывод о том, что ресурс tracksflow.com «предоставлял возможность осуществлять поиск определенного контента по нескольким сайтам, являясь фактически информационным посредником».

В данном споре суд руководствовался именно правовой позицией Президиума ВАС РФ об информационном посредника, т. к. нормы ст. 1253.1 ГК РФ на момент спорных отношений не вступили в силу.

Если попытаться применить подход суда к современным реалиям, в которых действует ст. 1253.1 ГК РФ, то стоит отметить, что определения информационного посредника в этой статье и правовой позиции Президиума ВАС РФ отличаются.

Так, условия освобождения от ответственности лица, указанного в Постановлении Президиума ВАС РФ, сопоставимы, с одной стороны, с условиями освобождения от ответственности информационного посредника первого типа в ст. 1253.1 ГК РФ; однако норма ст. 1253.1 ГК РФ содержит такой квалифицирующий признак, как оказание услуг связи лицом, отнесенным к информационному посреднику первого типа. Между тем поисковые системы (любых типов) не предназначены для оказания услуг связи и, следовательно, не могут быть отнесены к информационному посреднику данного типа.

Поэтому, если представить, что на спорные правоотношения в деле tracksflow распространялась бы норма ст. 1253.1 ГК РФ об информационном посреднике, то выводы об отнесении ресурса к информационному посреднику могли быть иными.

Кроме того, для разрешения вопроса о том, являются ли поисковые системы информационным посредником, следует отметить следующее.

Несмотря на то что в рассматриваемом деле ресурс tracksflow.com был отнесен к поисковой системе на основании показаний специалиста, следует обратить внимание на существенное различие технологий и принципов работы «глобальных» поисковых систем, позволяющих пользователю искать информацию по всему интернету, и «специальных» поисковых систем, предназначенных для поиска информации на определенном или определенных ресурсах.

В рассматриваемом деле ресурс tracksflow.com выполнял функции «специальной» поисковой системы. Поиск производился по определенным заранее серверам социальной сети «ВКонтакте». Это подразумевает использование в технологии такой поисковой системы возможности аналогичной, идентичной или непосредственно используемой самой социальной сетью. Иными словами, функция поиска на ресурсе tracksflow.com, вероятно, заимствована из функции поиска по аудиозаписям, доступной пользователям социальной сети.

Поэтому функцию поиска ресурса tracksflow. com следует оценивать, как «фрейминг», когда программный код определенного элемента стороннего сайта (например, элемента поиска в социальной сети «ВКонтакте») встроен на ресурсе tracksflow.com. Для такого стороннего сайта поиск, совершенный с ресурса tracksflow.com, воспринимается как поиск, совершенный пользователем такого стороннего сайта (социальной сети «ВКонтакте»).

При этом для оценки такого действия, как размещение фрейминга, представляется целесообразным установить, является ли такое действие законным, не нарушает ли оно права на элементы стороннего сайта.

В случае когда фрейминг не содержит в себе признаки нарушения прав на элементы стороннего сайта, отнести ресурс, на котором был использован такой элемент посредством фрейминга, к информационному посреднику представляется невозможным, т. к. все действия с материалом (передача материала, предоставление возможности размещения материала, возможности доступа к материалу или информации для его получения) в данном случае осуществляются сторонним сайтом.

В случае же когда использование фреймин- га нарушает право на элемент стороннего сайта, представляется возможным отнести ресурс к информационному посреднику в отношении самого контента (материала), который доступен (размещается, передается) посредством фрейминга, т.к. само по себе нарушение прав на программный код (элемент стороннего сайта) не свидетельствует о нарушении прав на сам контент, который может быть доступен (передан, размещен) с использованием такого элемента. В данном случае ресурс самостоятельно, на свой собственный риск, использует технологии, позволяющие осуществлять доступ (размещение, поиск) к контенту. Другими словами - ресурс выполняет те же функции, что и сторонний сайт (социальная сеть «ВКонтакте»), который в деле tracksflow определенно является информационным посредником, и, следовательно, замещает сторонний сайт в этой роли, также становясь информационным посредником.

Указанные случаи (фрейминг, незаконное использование сторонних элементов) можно рассматривать как исчерпание прав информационного посредника: в случае фрейминга информационный посредник, предоставивший любым лицам возможность использовать программный код (элемент), остается ответственным за его функционирование, а признание лица, правомерно использующего такой элемент, информационным посредником являлось бы избыточным.

В то же время «глобальные» поисковые системы используют совершенно иную технологию, описанную ранее. Для осуществления поиска используется индекс - база данных, содержащая информацию о том, в каком сегменте интернета расположены определенные сайты и какую информацию они, возможно, содержат. Для создания индекса используются разработанные операторами поисковых систем поисковые роботы - программы, которые записывают в индекс открытые ими сайты (поисковый робот открывает один сайт, определяет, есть ли на нем ссылки, переходит по данным ссылкам, повторяет действие снова, записывает «историю посещения» в индекс). Поисковые роботы обходят одни и те же сайты с определенной периодичностью, чтобы в индексе содержалась актуальная информация.

Когда пользователь вводит поисковый запрос в «глобальную» поисковую систему, осуществляется поиск по индексу и выводятся результаты, отвечающие поисковому запросу, - ссылки на сайты, на которых предположительно размещена нужная пользователю информация.

При этом администраторы сайтов могут запретить поисковым роботам заходить на их сайты. В этом случае сведения о таких сайтах не попадут в индекс, а значит, не будут отображаться в результатах поиска.

Как видно из принципа работы «глобальных» поисковых систем, они существенно отличаются от «специальных» поисковых систем, т. к. применяют исключительно собственные технологии и алгоритмы и не используют программные элементы сторонних сайтов для поиска на них информации. При этом администраторы любых сайтов могут запретить включать их ресурсы в поисковую выдачу.

Кроме того, в индексе содержатся лишь технические сведения об информации, доведенной до всеобщего сведения третьими лицами - администраторами и владельцами сторонних сайтов. Какое-либо использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в «глобальных» поисковых системах также не осуществляется.

Учитывая технологические особенности «глобальных» поисковых систем и невозможность их отнесения к информационным посредникам по перечисленным основаниям (не оказывают услуги связи, а также не предоставляют возможность размещения материалов и доступ к материалам и информации для его получения), такие поисковые системы целесообразно рассматривать как ресурсы, которые (1) не используют материалы третьих лиц, (2) не относятся к информационным посредникам.

Между тем такое действие, как «кэширование» - техническое сохранение информации со стороннего сайта для его последующего добавления в индекс, в контексте ГК РФ может рассматриваться как действие информационного посредника, осуществляющего передачу материала в сети Интернет, в соответствии со ст. 1270, 1317, 1324, 1330, 1339, 1484 ГК РФ, а именно: «Не считается воспроизведением краткосрочная запись ... которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование . либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу . в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения».

Однако «кэширование» для целей поиска не предполагает передачу материала, а является исключительно особенностью технологического процесса добавления информации в индекс. В связи с этим возникает неопределенность в толковании такого действия, как «кэширование» - является ли оно воспроизведением в контексте ГК РФ или нет.

Учитывая тот факт, что навигация по сайтам и поиск информации в сети Интернет без использования «глобальных» поисковых систем на сегодняшний день крайне затруднительны, а также учитывая, что такие поисковые системы предоставляют всем гражданам возможность поиска информации, т. е. реализации их прав, предусмотренных ст. 29 Конституции Российской Федерации, и, как следствие, выполняют общественно значимую функцию; представляется возможным широкое толкование норм ГК РФ о «воспроизведении», а именно применение указанного выше исключения о «воспроизведении» не только к информационным посредникам, но и к «глобальным» поисковым системам.

В итоге утверждать о том, что поисковые системы являются информационными посредниками, представляется невозможным, так как принцип их работы не согласуется с определением информационных посредников разных типов. При этом некорректно утверждение и о том, что в поисковых системах (при осуществлении пользователем поиска, в поисковой выдаче, и т. д.) происходит использование каких-либо результатов интеллектуальной деятельности третьих лиц, так как принципы работы поисковых систем не предполагают такое использование.

И хотя, как было сказано в самом начале, правоприменительная практика по данному вопросу еще не сформировалась, отдельные судебные решения говорят в пользу такого вывода:

«...ООО "Яндекс владеет одноименной системой поиска в сети Интернет... При этом суд приходит к выводу, что ООО "Яндекс" не является информационным посредником, поскольку указанное лицо не представляет возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-коммуникационной сети, а также не предоставляет возможность доступа к материалу в этой сети. Таким образом, суд приходит к выводу, что ООО "Яндекс" не может нести ответственность за нарушение авторских прав»[2].

[1] Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 12 октября 2012 г. по делу № 11-10493 (2-1955/12); Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 18 ноября 2015 г. по делу № 33-42727/2015.

[2] Решение Коптевского районного суда города Москвы от 7 апреля 2014 г. по делу 2-116/14.