Секреты производства - древнейший объект интеллектуальной собственности. Техника производства шелка в Китае держалась в строжайшем секрете вплоть до VI века н.э. После того как секрет производства шелка попал в Византию, его продолжали держать в тайне еще несколько веков. А в средневековых цехах допускались иски мастеров-ремесленников против конкурентов- мастеров, переманивающих учеников-подмасте- рьев, которые, не окончив полный курс обучения, оставляли работу. Защита секретов производства [1]
исторически сложилась как самозащита, а регулирование основывалось на саморегулировании и защите частного имущественного интереса.

Сегодня секрет производства (ноу-хау1) - наиболее ценный и выгодный нематериальный актив современной компании, вне зависимости от обладания ею другими видами интеллектуальной собственности. Согласно исследованию о влиянии интеллектуальной собственности на экономику более 75% компаний различных отраслей экономики по всему миру признали секреты произ
водства стратегически важным преимуществом, обеспечивающим рост, конкуренцию и инновационное развитие. При этом в качестве ключевых аргументов в пользу такого актива респонденты указывали на секретность информации, отсутствие регистрации, а также неограниченность содержания информации[2].

Однако не все исследователи согласны с такой оценкой секретов производства. Так, например, о ноу-хау пишут как об универсальном «нечто», способствующем производству, предпринимательской деятельности и приносящем выгоду правообладателю[3]. Также считается, что у разработчика ноу-хау возникает не столько исключительное право, сколько фактическая монополия на информацию[4]. В работах указывается на то, что вовлечение секрета производства в гражданский оборот происходит на основании субъективной оценки сторонами ценности характеристик секрета производства[5] и в целом режим исключительных прав применяется к ноу-хау условно[6]. Отсюда делается вывод, что разработка доктрины секрета производства не имеет смысла, секреты производства не являются самостоятельным институтом права, и постичь правовую природу и генезис секрета производства невозможно[7].

Причина существования таких доктринальных позиций объясняется в том числе тем, что до сих пор отсутствуют сколь бы то ни было устоявшиеся критерии относительно определения состава информации, входящей в корпус категории секрета производства. Но нужен ли конкретный перечень такой информации? Современный правопорядок, все более усложняясь, детализируясь и проникая во все аспекты имущественных отношений субъектов, постепенно «отучает» существовать без жестких правил их поведения. В результате, попадая в ситуацию «правового молчания» мы скорее принимаем ее за правовую лакуну, недоработку законодателя, при этом не замечая главного: быть может, это одно из проявлений естественных свойств частного права?

В своей работе И.А. Покровский пытается найти ответ на вопрос: «Есть ли отношение между индивидом и государством всегда только отношение безусловной подчиненности или же, напротив, есть случаи, когда даже один единственный человек может противопоставить всему обществу, всему государству свой личный интерес как нечто требующее безусловного уважения и призна- ния?»[8]. Вероятнее всего, ярким примером такого «случая» является секрет производства.

Секрет производства - в самом широком понимании может быть определен как конфиденциальная информация, обладающая коммерческой ценностью ввиду неизвестности другим лицам. Всемирная организация интеллектуальной собственности определяет секрет производства как любую конфиденциальную коммерческую информацию, которая обеспечивает предприятию наличие конкурентных преимуществ. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности Всемирной торговой организации[9] обязывает ее членов защищать закрытую информацию, которая является секретной (не общеизвестной и легко доступной) (1); ввиду своей секретности имеет коммерческую ценность (2); а также представляет собой предмет надлежащих в данных обстоятельствах мер, направленных на сохранение ее секретности, со

стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию (3).

Российское законодательство в целом придерживается указанного подхода, определяя в качестве секрета производства (ноу-хау) сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны[10] [11].

Закон ограничивает сферу ноу-хау научнотехническим характером, поэтому в отличие от американской правовой системы предметом ноу- хау не может являться, к примеру, клиентский лист. Но исследуемый в статье вопрос состоит не в определении внешних границ сферы правовой охраны, а в исследовании вопроса об объеме ноу- хау как объекта интеллектуальной собственности: если ноу-хау рассматривать в качестве объекта гражданских прав, то тем самым логически неизбежно подчеркивается неопределенность характера такого объекта. Этот парадоксальный феномен подчеркнут В.А. Дозорцевым11, внесшим существенный вклад в теорию секретов производства. Выбор содержания конкретного предмета секрета производства носит свободный характер: основой субъективного права в отношении объекта охраны является воля правообладателя, самостоятельно определяющего предмет охраны и его коммерческую ценность. Для подобных случаев необходима особая система, позволяющая охранять достижения без определенных признаков. Основой такой системы является конфиденциальность, а правовым средством выступает режим ноу-хау[12]. Вместе с тем такой подход логически сместил акцент правового регулирования на важность закрепления в законе режима охраны ноу-хау. Это привело к определенным перекосам в судебной практике, которые законодатель исправил в новой редакции ст. 1465 ГК РФ, вступившей в силу с 1 октября 2014 г., установившей, что разумных мер для соблюдения конфиденциальности вполне достаточно.

Таким образом, в каждом из вышеприведенных определений секрета производства его объем фактически не определен - наполнение в конкретном случае определяет правообладатель, существуют лишь условные правовые ориентиры категории секрета производства. Эта ориентировочность правовых границ связана с тем, что закон позволяет правообладателю самому определить характер и объем охраняемого объекта. Таким образом, в этом смысле объем категории секрета производства бесконечен и в этом своем свойстве секрет производства является естественным отражением природы частного права - права лично-свободного, в границах которого субъект может осуществлять его в любом направлении[13].

Предложенный взгляд на объем секрета производства в качестве бесконечности помогает осветить различные подходы государств к регулированию рассматриваемого института. Дело в том, что далеко не везде секрет производства выступает как элемент частного права. В некоторых правовых системах, например Китая, Германии, Японии и др., защита секретов производства является составной частью законодательства по борьбе с недобросовестной конкуренцией[14] и представляет собой институт публичного права. В других правовых системах, например Соединенного Королевства Великобритании или Австралии, секреты производства рассматриваются как один из видов конфиденциальной информации и защищаются законодательством о тайне[15]. В Российской Федерации (ГК РФ) и США (UTSA) секре-

ты производства рассматриваются как объекты интеллектуальной собственности.

Соответственно, в разных странах в основе подходов к охране секретов производства лежат различные доктринальные обоснования: договорная теория, теория собственности, доктрина фидуциарных отношений и теория неосновательного обогащения[16].

Такая законодательная неопределенность объема категории вызывает трудности в правоприменении. Вопрос о том, что' является секретом производства, с юридической точки зрения может быть разрешен только в ходе конкретного судебного разбирательства в результате оценки всех обстоятельств дела. Это имеет место как в системе общего права, так и гражданско-правовых системах, так как субъекты, относя ту или иную конкретную информацию к секрету производства, не могут быть до конца уверены в том, что секрет производства действительно существует с юридической точки зрения в качестве объекта правовой защиты, т. к. право умалчивает о составе такой информации. Споры о нарушении прав на секреты производства, рассматриваемые в различных правопорядках, специфичны в своей фактической основе, поэтому выделить общие подходы к разрешению таких дел нелегко.

Как отмечено выше, предлагается вывод о том, что объем секретов производства безграни- чен[17]. Например, к секретам производства в различных правопорядках относят формулы, ноу-хау, программное обеспечение[18], клиентские списки (далеко не во всех странах); маркетинговая, финансовая информация; информация о поставщиках, конкурентах и других участниках рынка[19]. Секрет производства может состоять из комбинации информации, каждый из элементов которой находится в общем доступе[20]. Даже действительное использование и практическая применимость информации не имеют юридического значения, ведь так называемые «негативные ноу- хау»[21] - сведения о неудачных испытаниях, экспериментах также могут составлять секрет производства. Информация, защищаемая как секрет производства, не подлежит проверке на оригинальность, научную новизну или промышленную применимость. Наличие или отсутствие творческой составляющей учету также не подлежит.

Итак, разные правопорядки, вне зависимости от определения места секрета производства в национальном законодательстве и юридической доктрине стараются заложить признанный трехкомпонентный подход к определению секрета производства:

неизвестность информации третьим лицам,

коммерческую ценность информации ввиду ее неизвестности,

принятие разумных усилий для сохранения секретности информации.

«Наполнение» указанных признаков осуществляется обладателем информации самостоятельно. Какие-либо абсолютные критерии, которые должны быть учтены, - отсутствуют.

В качестве иллюстрации можно привести следующий прецедент из американской судебной практики. Апелляционный суд по гражданским делам штата Алабама решил, что рецепт коктейля, содержащего виски «Джек Дэниэлс», ликер «Трипл Сек» и напиток «7-Ап», является секретом производства, несмотря на то что истец потратил небольшое количество времени, денежных и

иных затрат для придумывания рецепта, а опрос специалистов - барменов - показал, что коктейль можно отнести к категории напитков Коллинз[22], большинство из которых содержит те же ключевые ингредиенты. Суд пришел к выводу, что способности истца смешивать обычные напитки с целью создания успешного коктейля может быть предоставлена защита как секрету производства. В добавление к вышесказанному истец вложил много усилий в рекламу и продвижение напитка, ставшего самым продаваемым в его ресторане, продажи которого составляли одну треть от всех продаж алкогольных напитков. Истец предпринимал меры предосторожности для сохранения рецепта коктейля в тайне и раскрыл его лишь нескольким своим работникам-барменам, дополнительно предупредив их о неразглашении секрета. Во избежание раскрытия рецепта посетителями бармены смешивали коктейли в задней части ресторана и коктейль-бара. Суд мотивировал свое решение тем, что факт эксклюзивной продажи коктейля был исключительно ценным для истца, и этого достаточно, чтобы предположить, что такая продажа была бы выгодна для конкурентов истца[23].

Указанное дело наглядно показывает «ориентировочный» характер критериев определения секрета производства. Так, несмотря на простоту рецептуры, отсутствие режима тайны и письменных обязательств о неразглашении, суд тем не менее в конкретном деле признал рецепт секретом производства. Суд посчитал, что секретность информации не должна быть всеобъемлющей. Если для других лиц, желающих воспользоваться такой информацией, не прибегая к неправомерным действиям, будет сложно или затратно получить доступ, то требование секретности будет считаться соблюденным.

Российские суды в силу требований закона долгое время строго подходили к предоставлению правовой охраны информации в качестве секретов производства. Так, до 1 октября 2014 г. ст. 1465 ГК РФ в качестве обязательного критерия охраноспособности информации как секрета производства указывала на необходимость обязательного введения правообладателем режима коммерческой тайны. В свою очередь, требования к введению режима коммерческой тайны устанавливались Федеральным законом «О коммерческой тайне»[24].

Ввиду этого суды неоднократно отказывали в защите прав истцов исходя из формального критерия, - несоблюдение требований закона о коммерческой тайне. Например, в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 5 мая 2014 г. № С01-331/2014 по делу № А40- 41976/2013 приводилось положение, согласно которому ввиду отсутствия грифа «коммерческая тайна» на материальном носителе, в котором закреплялась спорная информация, секрет производства не существовал, а следовательно не мог быть использован неправомерно другими лицами. Аналогичная позиция приведена, например, в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 2 октября 2013 г. № С01- 95/2013 по делу № А40-7539/13. После вступления в силу Федерального закона от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ[25] ситуация изменилась и регулирование ноу-хау было модифицировано законодателем «в духе» мировой тенденции расширения свободы частных лиц в определении границ секрета производства и способов его защиты.

Поправки четвертой части Гражданского кодекса относительно ноу-хау позитивны даже не только с точки зрения упрощения регулирования, но и решения вопроса с так называемыми «секретами в разработке», а также с устной информацией. До внесения изменений такую информацию охранять в качестве коммерческой тайны было затруднительно, т. к. правообладатель должен был определить тот перечень ин-

формации, которая составляет коммерческую тайну. Но до сих пор российский подход к регулированию секретов производства выявляет некую осторожность в предоставлении их на частное усмотрение лицам. Это выражается в отсылке к перечню информации, которая ни при каких условиях не может быть засекречена - это прежде всего сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну в силу прямого указания Закона о коммерческой тайне (ст. 5 Закона), а также информация, которая запрещена к засекречиванию в соответствии с иными федеральными законами и нормативными актами. С точки зрения защиты публичных интересов такое ограничение объема секрета производства представляется правильным. Однако широкий перечень сведений ст. 5 Закона о коммерческой тайне позволяет сделать вывод о потенциальной возможности раскрыть любые засекреченные частным лицом сведения. Например, можно отчасти считать, что негативные ноу-хау не охраноспособны, т. к. любой неудачный эксперимент можно связать с безопасностью граждан и безопасностью населения в целом. Поэтому в случае российской модели «бесконечность» секретов производства сглаживается «бесконечностью» общественно значимых сведений.

Такой акцент к правовой охране секрета производства присущ и европейскому правопорядку. Представляется, что правовые системы, в основе которых лежит римское право с его ценностями индивидуальной свободы, частных интересов, - должны были в большей степени воспринять идею «бесконечности» ноу-хау и саморегулирования частных отношений. Однако именно европейские государства неохотно идут на предоставление пространства для маневра правообладателей. В европейских государствах распространен подход, согласно которому секреты производства не являются полноценными объектами интеллектуальных прав, а потому должны рассматриваться как институт антимонопольного регулирования, в качестве составной части защиты конфиденциальности или вообще не должны выходить за пределы деликтного права.

Правовой системе Евросоюза потребовалось значительное время, чтобы признать лицензионные договоры с ноу-хау, однако до сих пор единообразного подхода в Европейской правовой системе не сложилось.

Показателен пример известного дела Майкрософт[26]. Компания Майкрософт обвинялась в отказе предоставить информацию, необходимую для обеспечения совместимости программного обеспечения, разрабатываемого конкурентами, для продукции Майкрософт, ссылаясь на конфиденциальность инновационной информации, ее коммерческую ценность и существование режима ноу-хау. По мнению Еврокомиссии, подобное поведение компании позволило ей распространить свое доминирующее положение не только на рынок компьютерной техники, но и на рынок серверов рабочих групп. Суд постановил раскрыть секрет производства, опубликовать спецификации, содержащие секретную инновационную информацию, и снабжать Еврокомиссию сведениями о продуктах Майкрософт, поставив защиту конкуренции выше права на объект интеллектуальной собственности. При этом в решении отмечено, что права интеллектуальной собственности не могут сами по себе выступать объективным оправданием ограничения конкуренции.

В сравнении с Евросоюзом Россия и США по части регулирования секретов производства предлагают более гибкий подход, признавая секрет производства в качестве объекта интеллектуальной собственности. К примеру, в США бесконечность секретов производства защищается на федеральном уровне: Федеральный единообразный закон о секретах производства применяется в большинстве штатов и указывает на секрет производства как объект интеллектуальной собственности. Верховный Суд США в одном из решений отметил[27], что право на секрет производства защищается в соответствии с положениями об недопустимости изъятия частной собственности, закрепленными Пятой поправкой к Конституции США[28].

Таким образом, сама природа категории секрета производства, имеющая в основе частный имущественный интерес предпринимателя, подсказывает правовые методы охраны. Но до сих пор на вопрос И.А. Покровского о существовании частного интереса, который можно противопоставить общественному как нечто требующее безусловного уважения и признания нельзя ответить однозначно утвердительно. Да, секреты производства вследствие своей природной бесконечности имеют все шансы воплотить в себе именно такой частный интерес, о котором пишет ученый. Однако современная общественная жизнь и вместе с ней имущественный оборот так же бесконечно усложняются.

С одной стороны, в XXI в. мы возвращаемся к истокам регулирования общественных отношений, и секреты производства - отличный пример того, как право умеет эффективно «отойти на второй план» и предоставить полную свободу частным лицам в определении юридически значимых условий существования института ноу-хау, - начиная от бесконечного объема и всевозможных разумных способов сохранения информации в секрете и заканчивая бесконечным сроком существования, а следовательно - и правовой защиты секрета производства.

С другой стороны, право, даже если признает секрет производства объектом интеллектуальной собственности, учитывает, что к нему применимы специфические публично-правовые методы регулирования вплоть до раскрытия категории секрета производства как такового. Юридико-технической основой такой судебной практики является например то, что третье лицо, нашедшее решение, аналогичное секрету производства, вправе его использовать без оглядки на исключительное право в отношении секрета производства. И в этом смысле исключительное право в отношении но-хау носит квази-исключительный характер, который в ряде правовых систем позволяет отнести данный институт к антимонопольному регулированию, т. е. к публичному праву. А это вряд ли согласуется с природой ноу-хау как возможности свободного выбора правообладателем его содержания.

[1] В настоящей статье термины «секрет производства» и «ноу-хау» будут упоминаться как синонимы с учетом законодательного определения секретов производства в ст. 1465 ГК РФ.

[2] Исследование «ENQUIRIES INTO INTELLECTUAL PROPERTY'S ECONOMIC IMPACT» проведено в 2015 г. Организацией экономического сотрудничества и развития. URL: http://www.oecd.org/internet/intenectual-property-economic-impact.htm (дата обращения 9 мая2017 г.).

[3] Зорина Ю.Г., Фокин Г.В. Дворцовые тайны ноу-хау // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2016. № 3. С. 101 -108.

[4] Актуальные вопросы наследственного права / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2016. 112 с.

[5] Там же.

[6] См.: Еременко В.И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и за рубежом: Автореф. дис. ... д.ю.н. М., 2001. С. 11 - 12; Степанова О.А. Договоры об использовании идеальных результатов интеллектуальной деятельности: Автореф. дис. ... к.ю.н. М., 1998. С. 5 и др.

[7] Например: Robert G. Bone. A New Look at Trade Secret Law: Doctrine in Search of Justification // California Law Review. 1998. № 64. P. 241-305. URL: http://scholarship.law.berkeley.edU/californialawreview/vol86/iss2/1 (дата обращения 9 мая 2017 г.)

[8] ПокровскийИ.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2001. 353 с.

[9] Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) (Заключено в г. Марракеше 15 апреля 1994 г.); Собрание законодательства РФ. 2012. № 37 (приложение, ч. VI). С. 2818-2849.

[10] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ (ред. от 3 июля 2016 г., с изм. от 13 декабря 2016 г.) (с изм. и доп., вступ. в силу с 1 января 2017 г.). ст. 1465 // Российская газета. 2006. № 289.

[11] Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей/ Исслед. Центр частного права. М.: Статут, 2003. С. 19.

[12] Там же.

[13] Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. № 1. С. 25 - 41.

[14] См.: Protecting trade secrets: A Worldwide Survey // Managing Intellectual Property. 1997-1998. декабрь-январь.

[15] В основе такого подхода дела Newbery v. James // Eng. Rep. 1817. № 35; Yovatt v. Winyard // Eng. Rep. 1820. № 37.

[16] См. Carlos M. Correa, Abdulqawi A. Yusuf. Protection of trade secrets and Confidential Information // Intellectual Property and International Trade: the TRIPs Agreement. 1998. P. 243.

[17] LemleyM.A. The Surprising Virtues of Treating Trade Secrets as IP Rights // Stanford Law Review. 2008. № 61. P. 311-354.

[18] В 1960 и в 1970-х до утверждения в законодательстве позиции о том, что компьютерные программы подлежат охране как литературные произведения, фирмы, специализирующиеся на информационных технологиях, рассматривали институт секрета производства лучшим средством для защиты программного обеспечения от незаконного копирования. См.: Bradford L. Smith, Susan O. Mann. Innovation and Intellectual Property Protection in the software industry: An emerging role for Patents // University of Chicago Law review. 2004. № 241. P. 243.

[19] См.: Chally J. The Law of Trade Secrets: Toward a more efficient approach // Vanderbilt Law Review. 2004. № 57. P. 1269-1311; Quinto D.W., Singer S.H. Trade Secrets: Law and Practice. Second edition. Oxford, Oxford University Press. 2012.

[20] Например, смесь общеизвестных химических веществ не будет являться секретом производства, в то же время соблюдение особых пропорций при смешивании таких веществ может быть защищено в качестве секрета производства. См.: Roger M. Milgrim. Milgrim on trade secrets. LexisNexis. 2007. P. 73-98.

[21] Jorda K.F. Trade Secrets and Trade-Secret Licensing. Intellectual Property Management in Health and Agricultural Innovation: A Handbook of Best Practices. (Krattiger A, Mahoney R.T., Nelsen L.), Oxford. 2008.

[22] Напитки семейства Коллинз - коктейли, в состав которых входят крепкий несладкий алкогольный напиток (водка, ром, виски, коньяк), сахарный сироп, лимонный сок и содовая или минеральная вода.

[23] См.: Mason v. Jack Daniel Distillery // URL: http://gozips.uakron.edu/~dratler/2006tradesec/materials/mason.htm (дата обращения 9 мая 2017 г.).

[24] Федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ (ред. от 12 марта 2014 г.) «О коммерческой тайне» // Российская газета. 2004. № 166.

[25] Федеральный закон от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета. 2014. № 59.

[26] Comission Decision of 24.03.2004 relating to a Proceeding under Article 82 of the EC Treaty (case COMP/C-3/37.792 Microsoft) // URL: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/37792/37792_4177_1.pdf (дата обращения 09.05.2017).

[27] Дело Ruckelshaus v. Monsanto Co. // URL: http://gozips.uakron.edu/~dratler/2008tradesec/materials/ruckelshaus.htm (дата обращения 09.05.2017).

[28] Пятая поправка к Конституции США является частью Билля о правах. Она гласит, что лицо, обвиняемое в совершении преступления, имеет право на надлежащее судебное разбирательство, не должно привлекаться к ответственности дважды за одно и то же нарушение и не должно принуждаться к свидетельству против себя, а также, что государство «не имеет права изымать частную собственность без справедливого вознаграждения». Текст Конституции США: URL: http://www.hist.msu. ru/ER/Etext/cnstUS.htm (дата обращения 9 мая 2017 г.).