Традиционно в специальной литературе теоретические и практические проблемы правопонимания, правотворчества и правореализации исследуются как самостоятельные правовые явления. Вместе с тем, как представляет- тся, правопонимание, правотворчество и правореализация самым непосредственным образом также объективно взаимосвязаны между собой. С одной стороны, реальные процессы правотворчества и правореализации зависят от преобладающего понимания права на данном историческом этапе развития конкретного государства. С другой стороны, объективные теоретические и практические проблемы, с неизбежностью возникающие в правотворческой и правореализационной деятельности, не могут не влиять на дальнейшее развитие, а в последующем - и на изменение типа понимания права в каждом государстве. В этой связи в рамках монографии считаю необходимым рассмотреть лишь некоторые актуальные теоретические и практические вопросы взаимопонимания и взаимозависимости правопонимания, правотворчества и правореализации.
Обычно специалисты в области общей теории права выделяют три основных типа правопонимания. Так, В. В. Лапаева полагает, «при всем обилии обсуждаемых в настоящее время подходов к пониманию права серьезные претензии на статус общедоктринального направления заявляют лишь три основных типа правопонимания: легистский, естественно-правовой и либертарный»1. М.В. Немытина также выделяет три, но других типа правопони- мания: «естественно-правовой, позити
вистский и социологический»[1] [2]. «С позиции типологии, - делает дальнейший более развернутый и убедительный вывод М. В. Немытина, - «право можно изучать в трех измерениях: первое - человек, его права, представления о справедливости, его чувство свободы; второе - согласование общих интересов посредством разного рода регулятивных систем, действующих внутри общества; третье - волеизъявление государства, получившее нормативное вы- ражение»[3].
Весьма показательно, что в настоящее время проблемы правопонимания исследуются не только специалистами в области общей теории права, но также и научными работниками - представителями отдельных отраслей права в России. Например, Е.А. Ершова, анализируя спорные теоретические и практические вопросы трудового права в Российской Федерации, пришла к следующему выводу: «...все существующие типы правопонимания возможно классифицировать на две группы. В первую группу предлагаю включать типы правопонимания, суть которых состоит в разграничении права и закона, во вторую - отождествляющие право и закон. К первой группе типов пра- вопонимания считаю необходимым прежде всего относить естественно-правовую, психологическую и юридико-либертарную концепции права. В свою очередь, полагаю, названные типы правопонима- ния возможно подразделять на дуалистические и монистические. В числе дуалистических типов правопонимания представляется обоснованным рассматривать, например, естественно-правовую и психологическую концепции права, соответственно разграничивающие естественное и позитивное, интуитивное и позитивное право. К монистическому типу правопо- нимания следует относить, в частности, юридико-либертарную концепцию права, в соответствии с которой в единой (монистической) системе права могут находиться в том числе правовые законы и иные формы права, соответствующие основополагающим правовым принципам. Во второй группе типов правопони- мания, отождествляющих право и закон, со всей очевидностью прежде всего необходимо выделить юридический позити- визм»[4].
Юридический позитивизм нередко приводит к грубым нарушениям прав и правовых интересов физических и юридических лиц. Думаю, ярким примером данного вывода является дело «Шофман против Российской Федерации».
В этом деле заявитель жаловался, в частности, на нарушение ст. 8 Конвенции вследствие того, что производство по его иску об оспаривании отцовства было прекращено в связи с истечением сроков в соответствии с действовавшим в рассматриваемое время национальным законодательством[5] [6]. 10 августа 1989 г. заявитель вступил в брак с гражданкой Г. в г. Новосибирске. 12 мая 1995 г. Г. родила сына, отцом которого был зарегистрирован заявитель как муж Г. Заявитель предполагал, что он является отцом мальчика и общался с ним как со своим родным сыном. В сентябре 1997 г. родственники заявителя сообщили ему, что он не являлся отцом ребенка Г. 16 декабря 1997 г. заявитель подал заявление о разводе и иск об оспаривании отцовства. 12 апреля 1999 г. брак был расторгнут.
Еще один пример из практики российских судов.
16 ноября 2000 г. Железнодорожный районный суд г. Новосибирска рассмотрел иск об оспаривании отцовства заявителя. В процессе рассмотрения дела суд установил, что согласно анализам ДНК, сделанным 28 июня 1999 г. и 5 июня 2000 г., заявитель не мог быть отцом ребенка. Суд признал доказанным, что заявитель не является отцом ребенка, поскольку объективных сомнений в достоверности результатов экспертизы не имелось. Вместе с тем суд пришел к выводу о том, что дело должно было быть рассмотрено в соответствии с Кодексом РСФСР о браке и семье от 30 июля 1969 г., поскольку ребенок родился до 1 марта 1996 г. (дата, когда вступил в силу новый Семейный кодекс Российской Федерации). Кодекс РСФСР о браке и семье устанавливал срок в один год для оспаривания отцовства, который исчислялся, по мнению суда, с того момента, когда лицо было уведомлено о регистрации отцовства. Суд установил, что заявитель не оспаривал отцовство сразу после рождения ребенка и обратился в суд лишь в декабре 1997 г., когда срок давности для обращения в суд, по его мнению, уже истек. В этой связи суд отказал заявителю в иске об оспаривании отцовства. Тот факт, что Семейный кодекс Российской Федерации не содержит сроков для оспаривания отцовства, судом не был принят во внимание, поскольку правоотношения между сторонами возникли до 1 марта 1996 г. Последующие судебные инстанции оставили судебный акт без изменения. 12 сентября 2002 г. мировой судья удовлетворил заявление Г. о присуждении ей алиментов и санкционировал наложение ареста на долю заявителя в их квартире.
Вместе с тем Европейский Суд по правам человека в Постановлении от 24 ноября 2005 г. по делу «Шофман против Российской Федерации» подчеркнул: «Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление... права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или прав и свобод других лиц»6 (выделено мною. - В. Е.). В этой связи даже федеральным законом права граждан не могут быть ограничены. По существу такой же вывод возможно сделать и в соответствии с Конституцией России, согласно ч. 3 ст. 55 которой «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Отсюда, думаю, необходимо сделать вывод: сведение «всего» права только к Кодексу РСФСР о браке и семье привело в данном деле и может привести в других аналогичных спорах к ограничению прав и правовых интересов как физических, так и юридических лиц.
На мой взгляд, в России и в мире в целом сложилось два основных типа право- понимания - позитивистское и интегративное. В свою очередь, интегративное правопонимание возможно дифференцировать на два вида - научно дискусси- оное и научно обоснованное. Юридический позитивизм, безусловно, - наиболее распространенный тип правопонимания, спорно ограничивает «все» право прежде всего только нормами права, установленными правотворческими и (или) исполнительными органами государства, а также (в отдельных государствах) судебными прецедентами, выработанными судами. Понятие «позитивизм» производно от латинского «jus positum» - «право, установленное победителем», как его называют некоторые авторы. Следовательно, по существу «все» право спорно «измеряется» только «волеизъявлением государства», выражающимся в выработанных им нормах права.
Вслед за позитивистским правопо- ниманием в мире в целом, в том числе и в России, активно распространяется, думаю, научно дискуссионные концепции интегративного правопонимания, который в целом сводится к объединению в единой, развивающейся и многоуровневой системе права как принципов и норм собственно права, так и иных социальных регуляторов общественных отношений, т. е. к спорной интеграции права и неправа, онтологически разнородных правовых и неправовых явлений. Например, позиций судов, норм морали, «судебного усмотрения» и т. п. «Измерением права» при таком теоретически спорном подходе прежде всего является отдельный человек, его индивидуальные права, субъективные представления о справедливости, свободе и т. д.
В то же время научно обоснованная концепция интегративного правопонима- ния характеризуется ограничением права прежде всего принципами и нормами только права, содержащимися в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализуемыми в данном государстве, т. е. интеграцией лишь права и права в различном его внешнем выражении. С позиции научно обоснованной концепции интегративного (интегрального) подхода к праву, являющегося одним из видов синтетических теорий, право теоретически убедительно «измеряется» не отдельными, зачастую противоречивыми и неправовыми интересами участников фактических отношений, а согласованными общими интересами посредством разного рода регулятивных систем.
Как представляется, юридический позитивизм оставляет без необходимых ответов множество важнейших теоретических вопросов. Среди них, в частности, возможно выделить следующие: как защищать физических и юридических лиц от возможного произвола национальных правотворческих, исполнительных и судебных органов государственной власти? Существуют ли иные формы и уровни национального и международного права, кроме «законодательства», если да, то какие и как они соотносятся между собой? Возможно ли в современный период эффективно регулировать общественные отношения посредством реализации только норм права, содержащихся лишь в «законодательстве», учитывая все многообразие развивающихся фактических отношений в период глобализации? В связи с тем, что данные вопросы, на мой взгляд, являются риторическими, считаю необходимым в современных научных исследованиях права не ограничиваться анализом только «законодательства» (точнее - правовых актов)[7], являющегося, полагаю, лишь одной из форм и только национального права, реализующегося в России.
В этой связи весьма характерно, что сторонники различных типов правопони- мания в настоящее время пытаются выработать интегративное (интегральное) пра- вопонимание, в соответствии с которым «право рассматривается как системная ценность»7 [8]. Взгляды представителей интегративного типа правопонимания, справедливо делает вывод М.В. Немытина, сводятся к тому, что «...не стоит противопоставлять типы понимания права, а следует искать точки их соприкосновения. Интегральное (или интегративное) правопони- мание позволяет сформировать целостное представление о праве, рассматривая право во множестве проявлений и одновременно в его единстве»[9].
Научно обоснованная концепция интегративного правопонимания, как представляется, в современный период является наиболее перспективным как в научном, так и в практическом плане, поскольку «снимает» взаимоисключающие крайности традиционных, веками доминирующих типов правопонимания - естественно-правового, социологического и позитивистского. Например, Е. А. Ершова, проанализировав современные теоретические и практические проблемы трудового права в Российской Федерации, сделала обоснованный вывод: «.длительная и противоречивая многовековая история развития цивилизации, в частности, трудового права, приводит к выводу о по меньшей мере дискуссионно- сти и бесперспективности отождествления трудового права и закона; искусственного создания самых разнообразных дуалистических систем трудового права, жестко разграничивающих позитивное трудовое право и право “должного” (естественное, интуитивное и т. д. право)»[10] [11].
В то же время научно обоснованная концепция интегративного правопонима- ния, как и все новое, неизбежно вызывает активную дискуссию и отчаянное сопротивление. Например, А. Ф. Черданцев в статье с, по меньшей мере, «удивительным» названием «Интегративное недопонимание (выделено мною. - В. Е.) права» задался вопросом: «.чего же недостает с точки зрения интегративистов в. характеристике права?»11. Поражает и общий вывод А. Ф. Черданцева: «. правовая наука. не нуждается в интегративном подходе к праву.»[12]. В то же время весьма характерно, что сам А.Ф. Черданцев, как и многие другие убежденные сторонники юридического позитивизма, не дает каких-либо необходимых ответов на соответствующие современные вопросы, возникшие в теории права и на практике. Однако, как представляется, А.Ф. Черданцев справедливо спрашивает: «. что же можно и что следует интегрировать?»[13].
Ответ на вопрос, поставленный
Ф. Черданцевым, в частности, можно найти в яркой статье В. В. Лазарева «Интегративное восприятие права»[14], опубликованной в пилотном номере англоязычного журнала Казанского федерального университета «Kazan University Law Review» 15 декабря 2016 г. В данной статье В. В. Лазарев, анализируя позицию ГД. Гурвича, убедительно пишет: «...его диалектика снимает противопоставление одного метода другому в рамках методологического плюрализма (выделено мною. - В. Е.), обеспечивая построение единой синтетической линии в понимании права»[15]. Вместе с тем В. В. Лазарев весьма неопределенно продолжает: «. философское представление о праве сориентировано на изучение самой жизни в ее многообразных социальных фактах, включая, в том числе, и мнение, и идеалы, и законы - весь опыт во всем его многообразии, включая как чувственное, так и интуитивное восприятие. Наука не может игнорировать ни одну из многолетних сторон опы- та»[16]. Далее В.В. Лазарев, уточняя свою позицию, приводит собственное интегративное определение права: «Право - это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспечиваемых официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом»[17] [18] [19] [20]. Развивая свою позицию,
В. Лазарев продолжает: «Нормативы могут устанавливаться не только в нормативных актах, но и в индивидуальных решениях (выделено мною. - В. Е.). По своему содержанию они отражают формальные требования равенства и справед- ливости»18.
Еще более неопределенный ответ на вопрос А.Ф. Черданцева «что же можно. интегрировать?» с позиции научно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного правопонимания, являющихся разновидностями синтетической теории, разрабатывавшейся многими дореволюционными учеными-юристами. Так, Б. А. Ки- стяковский выделял несколько понятий права - государственно-организованное (или государственно-повелительное), социологическое, психологическое, норматив- ное19. А. С. Ященко также с позиции научно дискуссионных концепций интегративного правопонимания понимал право бесконечно неопределенно и контрпродуктивно: «Право есть совокупность действующих в обществе, вследствие коллективно-психического переживания членами общества и принудительного осуществления органами власти, норм поведения, устанавливающих равновесие между интересами личной свободы и общественного блага. Право основу свою имеет как в природе человека и общества, неразрывно соединенных в одну общую жизнь, так и в высшем нравственном принципе, по которому высшая нравственная задача, создание совершенного общежития, Царства Божия, должна достигаться через последовательную историческую работу»20 (выделено мною. - В. Е.)
Изложенные точки зрения и выводы ученых-юристов , на мой взгляд, позволяют дать ответ на вопрос, поставленный
Ф. Черданцевым, «что же можно ... интегрировать?». Как представляется, прежде всего возможны два варианта ответа на вопрос, поставленный А.Ф. Черданцевым. Первый - интегрировать можно правовые и иные самые разнообразные социальные явления по существу без каких- либо ограничений. Второй - интегрировать можно только онтологически однородные правовые явления - право и право в его различных национальных и международных формах в единой, развивающейся и многоуровневой системе права. При таком теоретическом подходе, как представляется,
В. Лазарева возможно относить к сторонником первого варианта интеграции - научно дискуссионных концепций интегративного правопонимания, характеризующихся объединением права и неправа, интеграцией правовых и иных социальных регуляторов общественных отношений, норм права и других «нормативов равенства и справедливости», содержащихся в том числе «не только в нормативных актах, но и в индивидуальных решениях».
По мнению отдельных современных исследователей права, интегративный подход к праву - лишь неудачная попытка эклектического (синкретического соединения противоречащих позиций, которая ничего не дает ни науке, ни практике, а способна лишь затуманить, но не прояснить существо проблемы[21] [22]. Рене Генон, по существу продолжая сказанное О.В. Родионовой сделал неудачную попытку его научно обосновать: вывод О.В. Родионовой, в любом случае синкретизм (эклектика), несомненно, представляет ненаучную концепцию по причине своего исключительно «внешнего» характера; он не только не имеет ничего общего с синтезом, но даже является ему полной противоположностью. «В то время как синтез, - подчеркивал Рене Генон, - всегда основывается на некоторых принципах (выделено мною. - В. Е.), иными словами на том, что представляет собой внутреннее единство существования (выделено мною. - В. Е.) и что символизируется центром окружности (выделено мною. - В. Е.), - то синкретизм всегда имеет дело с периферией, с областью, образуемой разрозненными единичными элементами, которые являются замкнутыми в себе “атомами”, оторванными от подлинного источника своего суще- ствования»22 (выделено мною. - В. Е.).
Вместе с тем, на мой взгляд, во-первых, в соответствии с научно обоснованным интегративным правопониманием право прежде всего объективируется в онтологически однородных принципах и нормах права, содержащихся в единой развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализуемых в государстве. Во-вторых, фундаментальными формами национального и международного права являются основополагающие (общие) принципы как национального, так и международного права, образующие «центр окружности», системы права, позволяющие системе действительного права существовать во внутреннем и внешнем единстве. В-третьих, при таком теоретическом подходе действительно научно обоснованное интегративное право- понимание объединяет как «центр окружности», системы права, так и «периферию окружности», системы права. В-четвертых, формы национального и (или) международного права становятся не «разрозненными» «единичными» элементами, «замкнутыми в себе “атомами”», а элементами единой, развивающейся и многоуровневой системы форм национального и (или) международного права. В-пятых, убежден: необходимо дифференцировать право и неправо, в том числе, с одной стороны, принципы и нормы права, с другой стороны, позиции судов и справедливость; также следует разграничивать правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений[23].
Исходя далее из изложенных точек зрения, применяя терминологию Ю.М. Лотмана, в современной политической, экономической и правовой ситуации данный переломный этап, возможно назвать «моментом непредсказуемости»[24]. «Момент
непредсказуемости» в праве выражается в том, что прежние «аксиомы» правопо- нимания, доминировавшие в мире, в частности, в XIX-XX вв., в XXI в. представляются теоретически дискуссионными, а практически (и это главное) - непродуктивными. В связи с этим возникла необходимость теоретического переосмысления многих «безусловных», «устоявшихся»[25] и «неоспоримых» «истин» в праве, выработки в XXI в. новых парадигм правопо- нимания, правотворчества и правореализа- ции, в частности, судебного правоприменения.
Фундаментальным критерием действительной научности знания, начиная с XVII-XVin вв. и до настоящего времени, на мой взгляд, является исследование каких-либо явлений в системе элементов, их составляющих. Л. Берталанфи предложил выдающуюся идею исследования явлений с позиции общей теории систем, в основу которой можно положить принцип целостности системы, позволяющий преодолевать традиционное механистическое мировоззрение. Данное предложение многие исследователи называют дерзкой теоретической идеей, основополагающим научным открытием, ключевым фактором в научном исследовании, определившим путь к новым взглядам и принципам[26].
Однако, к сожалению, многие научные и практические работники, как правило, в том числе с позиций механистического мировоззрения и структурно-функционального анализа, ограничивают свои научные исследования традиционными собственно юридическими проблемами. Так, М.В. Антонов, как представляется, излишне категорично и спорно с позиции общенаучных выводов теории систем утверждает: «Использование данного понятия легко может привести к сомнительным заключениям, основанным на подмене различных значений термина “система” в ходе рассуждений. Критический взгляд на это понятие позволяет увидеть его связь с небесспорными объективистскими установками в социальной философии и объяснить его убеждающую силу через раскрытие таких трюизмов, на которых покоятся аргументы о “системности права”. Использование в правоведении терминов, производных от понятия “система”, чревато недопустимым упрощением понимания нормативного характера права, в ракурсе которого эмерджентность, целостность, структурированность, функциональ
ность, полнота и прочие приписываемые праву системные свойства пред-
ставляются не объективной данностью, а возможным результатом (скорее, целью, “рациональным идеалом”) упорядочивающей (систематизирующей)
творческой деятельности юристов»27 (выделено мною. - В. Е.).
В то же время Л. Берталанфи, как считает большинство научных работников, основатель теории систем, как считают подавляющее большинство научных работников, пришел к иному важнейшему, полагаю, общенаучному выводу: «Понятие системы в настоящее время не ограничивается теоретической сферой, а становится центральным в определенных областях прикладной науки»28. Целостность научного исследования с позиций структурно-функционального анализа традиционно рассматривалась через понятия структуры и функции. Системный подход к социальным явлениям противопоставляется структурно-функциональному анализу. Как справедливо подчеркивал Э.Г. Юдин, в системном подходе центральным является более широкое понятие - «система», тесно связанное с рядом других понятий, например: «структура», «организация», «связь», «отношение», «элемент» и «управление»29.
При рассмотрении права, реализуемого в России, с позиции теории систем представляется обоснованным с общенаучных позиций введение в научный оборот понятия «система форм права», состоящая из двух подсистем - национального и международного права, образованных составляющими их элементами - соответствующими формами внутригосударственного и (или) международного права. Система форм национального и (или) международного права характеризуется целостностью, устойчивой структурой, взаимосвязью и взаимозависимостью составляющих ее онтологически однородных элементов - форм национального и международного права. На мой, взгляд, такой вывод теоретически может быть основан лишь на научно обоснованной концепции интегративного правопонимания. Так, М.В. Немыти- на справедливо заметила: в современный период «приверженцы различных научных концепций постепенно приходят к общей идее о необходимости некого интегрального правопонимания, в рамках которого право рассматривается как системная ценность. Их взгляды сходятся в том, что не стоит противопоставлять типы правопо- нимания, а следует искать точки их соприкосновения... Именно интегральное (или интегративное) правопонимание позволяет сформировать целостное представление о праве, рассматривать право во множестве проявлений и одновременно в его единстве»[27] [28] [29] [30].
С позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, полагаю, дискуссионно, во-первых, сводить «все» право, реализуемое, в частности, в Российской Федерации, только к национальным правовым актам, содержащим лишь нормы права; во-вторых, жестко разграничивать внутригосударственное и международное право, искусственно создавать «самостоятельные», «взаимодействую
щие» на «паритетной» основе отдельные системы национального и международного права. Представляется теоретически более обоснованным, а практически необходимым исследовать «все» право, реализуемое, например, в Российской Федерации, в рамках единой развивающейся и многоуровневой системы форм права, состоящих из подсистем национального и международного права, образованных составляющими их элементами - формами соответственно национального и (или) международного права. Думаю, в единую систему форм национального и международного права, реализуемого в государстве, прежде всего объективно включаются основополагающие (общие) принципы российского права, правовые акты, правовые договоры, обычаи российского права, основополагающие (общие) принципы международного права, международные договоры и обычаи международного права.
Э.Г Юдин выделял три основные характеристики систем: элемент, целост
ность и связь. В качестве элемента системы Э. Г. Юдин рассматривал далее неделимый ее компонент при данном способе расчленения, минимальный компонент системы или же максимальный предел ее расчлене- ния31.
Классифицируя систему форм национального и международного права таким элементом возможно признать форму внутригосударственного и международного права как его внутреннее или внешнее выражение.
Важнейшую роль системного подхода в процессе исследования сложных объектов отмечал еще Г. Гегель, убедительно подчеркивавший: всякое содержание «получает оправдание лишь как момент целого, вне которого оно есть необоснованное предположение или субъективная уверенность»32 (выделено мною. - В. Е.). Развивая данную мысль, И. В. Блауберг и Э.Г. Юдин справедливо заметили: понятие целостности в научном познании прежде всего ориентирует научного работника в постановке проблем и выработке стратегии исследования[31] [32] [33].
Исходя из данных философских позиций, право объективно необходимо анализировать прежде всего в соответствии с интегративным типом правопонимания как целостное явление в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права. Только при таком целостном подходе к изучению права возможно выделять, например, основополагающие (общие) и специальные принципы внутригосударственного и международного права, тенденции их дальнейшего развития, взаимодействия, сближения и дифференциации. В то же время, например, структурно-функциональный анализ, структурализм, как правило, ограничивается анализом структуры или функций собственно закона, который вместе с тем «получает оправдание лишь как момент целого, вне которого оно есть необоснованное предположение или субъективная уверенность», в отрыве от общих проблем «целого» - системы форм национального и (или) международного права, реализуемого в государстве.
Подводя предварительные итоги исследования того, чего «недостает» иным типам правопонимания, и преимуществ интегративного правопонимания, возможно выделить следующее.
Первое: научно обоснованная концепция интегративного правопонимания предоставляет возможность реализовывать нетрадиционную, принципиально иную стратегию научных исследований правовых явлений.
Второе: научно обоснованная концепция интегративного правопонимания позволяет изучать качественно иные правовые проблемы, в частности, элементы системы права, ее целостность, прямые и обратные связи, а также новые свойства права, не присущие его отдельным элементам, а главное - вырабатывать конкретные практические ответы на современные теоретические вопросы.
Перефразируя процитированное выше высказывание Г Гегеля, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания возможно признать: всякая форма национального и (или) международного права (в том числе внутригосударственные правовые акты) получает свое «оправдание» лишь как «момент целого», т. е. в единой, развивающейся и многоуровневой системе права, вне которого она есть «необоснованное предположение или субъективная уверенность». При таком общенаучном подходе убежден: взаимосвязанные и взаимодополняющие процессы как правотворчества и реализации права, так и исследования отдельных правовых явлений, в том числе элементов и форм национального и (или) международного права, должны происходить как «моменты целого», т. е. не изолированно и самостоятельно, а прежде всего в рамках единой, развивающейся и многоуровневой системы форм национального и (или) международного права, реализуемого в государстве.
В то же время юридический позитивизм, длительное время господствующий в нашей стране юридический позитивизм самым непосредственным образом влияет на процессы и результаты принятия правовых актов российскими правотворческими органами. Например, в ст. 392 ГПК РФ кроме традиционных и понятных «вновь открывшиеся обстоятельства» законодателем введены спорные «новые обстоятельства» (выделено мною - В. Е.), к которым, думаю, неубедительно отнесены, например, «признание Конституционным Судом Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации закона, примененного в конкретном деле, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд Российской Федерации». В то же время, на мой взгляд, очевидно, что, во-первых, Конституция Российской Федерации является не «обстоятельством», тем более «новым», а фундаментальным национальным правовым актом, действовавшим на момент принятия спорного судебного акта. Во-вторых, думаю, в данном случае возникла обычная иерархическая коллизия между законом и Конституцией Российской Федерации, которая могла быть преодолена судом в процессе рассмотрения конкретного спора (ad hoc) в соответствии с ч. 1 ст. 15 Конституции Российской Федерации
Такой вывод законодателя в действительности не является случайным, поскольку длительное время Конституция не признавалась в доктрине «правом», подлежащим прямому применению. Весьма характерно и то, что действующие кодексы также не содержат норм материального права о прямом применении Конституции России. Например, часть первая ст. 5 ЖК РФ включает лишь следующую норму права: «В соответствии с Конституцией Российской Федерации жилищное законодательство находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации». Часть 8 ст. 5 ЖК РФ ограничивает иерархические коллизии только Жилищным кодексом Российской Федерации.
В то же время в соответствии с п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» (с дальнейшими изменениями и дополнениями) «согласно ч. 1 ст. 15 Конституции Российской Федерации Конституция имеет высшую юридическую силу, прямое действие и примененяется на всей территории Российской Федерации. В соответствии с этим конституционным положением судам при рассмотрении дел следует оценивать содержание закона или иного нормативного правового акта, регулирующего рассматриваемые судом правоотношения, и во всех необходимых случаях применять Конституцию Российской Федерации в качестве акта прямого действия»[34] (выделено мною. - В. Е.).
В связи с этим полагаю: признание федерального закона, примененного в конкретном деле Конституционным Судом Российской Федерации, не соответствующим Конституции Российской Федерации более обоснованно относить не к «новым обстоятельствам», а, например, к нарушению или неправомерному применению норм материального права, к основаниям для отмены или изменения решения суда, например, в кассационном порядке (ст. 387 ГПК РФ) или к существенным нарушениям норм материального права, повлиявшим на исход дела, основаниям для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора (ст. 391.9 ГПК РФ).
21 февраля 2008 г. в Совете при Президенте Российской Федерации по вопросам совершенствования правосудия обсуждался проект федерального закона «О внесении изменений в статьи 392 и 395 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации», в соответствии с которым предлагалось часть вторую ст. 392 ГПК РФ дополнить пунктом шестым следующего содержания: «Установленное Европейским Судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом Российской Федерации гражданского дела, связанное с применением федерального закона, не соответствующего Конвенции о защите прав человека и основных свобод, либо иными нарушениями
Конвенции прав человека и основных свобод». В пояснительной записке была указана цель законопроекта - приведение ГПК РФ в соответствие с Европейской Конвенцией о защите прав человека и основных свобод.
Вместе с тем согласно ст. 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto (в силу самого факта) и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов.. ,»[35].
Таким образом, можно сделать вывод: Конвенция о защите прав человека и основных свобод, а также ратифицированные Россией Протоколы к ней в толковании Европейского Суда по правам человека являются обязательными для российских правотворческих, исполнительных и судебных органов государственной власти. Отсюда, на мой взгляд, Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод, а также Протоколы к ней № 1 и № 4 с 5 мая 1998 г. являются для России обязательным международным правом. При таком правовом подходе представляется дискуссионным отнесение установленных Европейским Судом по правам человека нарушений Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом Российской Федерации гражданского дела, связанное с применением федерального закона, не соответствующего Конвенции о защите прав человека и основных свобод, либо иными нарушениями Конвенции о защите прав человека и основных свобод, к вновь открывшимся «обстоятельствам». Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод и ратифицированные Россией Протоколы к ней являются видом международных договоров. В силу ч. 4 ст. 15 Конституции России международные договоры Российской Федерации являются «составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Следовательно, Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод, а также ратифицированные Россией Протоколы к ней необходимо рассматривать в качестве одного из международных договоров, имеющего приоритет над федеральными законами, но не как вновь открывшееся «обстоятельство».
Принимая во внимание изложенные правовые аргументы, полагаю, более обоснованным является иное предложение, сформулированное в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»: «При осуществлении правосудия суды должны иметь в виду, что по смыслу части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации, статей 369, 379, части 5 статьи 415 УПК РФ, статей 330, 362-364 ГПК РФ неправильное применение судом общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации может являться основанием к отмене или изменению акта. Неправильное применение нормы международного права может иметь место в случаях, когда судом не была применена норма международного права, подлежащая применению, или, напротив, суд применил норму международного права, которая не подлежала применению, либо когда судом было дано неправильное толкование нормы международного права»[36].
Вместе с тем, к сожалению, действующая ст. 392 ГПК РФ «Основания для пересмотра судебных постановлений, вступивших в законную силу (по вновь открывшимся или новым обстоятельствам)» содержит п. 4 ч. 4, в соответствии с которым к новым обстоятельствам относится, в частности, «установление Европейским Судом по правам человека нарушения положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом конкретного дела, в связи с принятием решения, по которому заявитель обращался в Европейский Суд по правам человека».
Как представляется, затронутые теоретические и практические вопросы право- понимания, правотворчества и правореа- лизации позволяют обратиться и к более общим проблемам - соотношению и взаимосвязи международного права и российского права. Действующие российские кодексы по существу не отвечают на вопросы о формах международного и внутригосударственного права и их соотношении между собой. Например, ст. 6 Семейного кодекса Российской Федерации называется «Семейное законодательство и нормы международного права», однако сводит все нормы международного права только к международным договорам, не устанавливает соотношения международного права и «семейного законодательства». Статья 9 ЖК РФ также ограничивает международное право лишь одной его формой - международным договором. Статья 10 ТК РФ по существу лишь воспроизводит ч. 4 ст. 15 Конституции России. Аналогичный вывод можно сделать и в отношении ст. 7 ГК РФ.
Общепризнанные принципы международного права традиционно отождествляются с нормами международного права. Так, согласно п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» «под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо»[37].
Изложенные нормы права, содержащиеся в действующих российских кодексах, и толкование основополагающих (общих) принципов международного права Верховным Судом Российской Федерации основаны, как представляется, на традиционных выводах ученых, специализирующихся в международном праве. Например,
Н. А. Цивадзе, анализируя соотношение международного и внутригосударственного права, пришел к весьма неопределенному выводу: «Вопрос о соотношении международного права и национального решается в пользу сближения норм двух систем (выделено мною. - В. Е.) с целью их эффективного взаимодействия»[38]. Е.Ю. Стёпкин также без необходимой теоретической и правовой аргументации утверждает: «При характеристике соотношения современного международного права с внутригосударственным правом России можно говорить о диалектическом сочетании (выделено мною. - В. Е.) обеих концепций»[39]. На мой взгляд, оценочные понятия «сближение» и «диалектическое сочетание» не разрешают длительного спора сторонников дуалистической и монистической концепций.
Более того, далее Е.Ю. Стёпкин далее делает еще более спорный вывод: «предлагается дополнить ч. 4 ст. 125 Конституции РФ включением в нее положений о нормах международного права, а именно: Конституционный Суд Российской Федерации по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов проверяет конституционность закона и (или) нормы международного права (выделено мною. - В. Е.), примененных или подлежащих применению в конкретном деле, в порядке, установленном федеральным законом»[40]. Следовательно, Е.Ю. Стёпкин по существу является представителем монистической концепции, в которой национальное право имеет приоритет над международным правом. Вместе с тем, Я. А. Бороздина сформулировала теоретически более обоснованный вывод, соответствующий международному праву и Конституции России: «Конституционное закрепление в России примата международного права над национальным предполагает более активное и последовательное согласование национального права с международным и европейским»[41].
Считаю более аргументированным по этому вопросу мнение Е. А. Ершовой: «... необходимо продолжить фундаментальные и прикладные научные исследования, а также практическое воплощение монистической концепции трудового права в Российской Федерации, в соответствии с которой в рамках единой системы форм трудового права в России взаимодо- полняют друг друга и взаимодействуют составляющие подсистемы международного трудового права и российского трудового права. При таком подходе “все” трудовое право в Российской Федерации не будет сводиться только к нормативным правовым актам, содержащим нормы трудового права, принимаемым органами государственной власти. Напротив, в соответствии с интегративным типом правопонимания трудовое право в России возможно рассматривать в качестве системы форм трудового права в Российской Федерации, состоящей из составляющих ее элементов - форм международного трудового права: основополагающих принципов международного трудового права, международных договоров, содержащих нормы трудового права; обычаев международного трудового права; основополагающих принципов российского трудового права, нормативных правовых актов, содержащих нормы российского трудового права; нормативных правовых договоров, содержащих нормы российского права, и обычаев российского трудового права»[42].
При таком подходе с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, полагаю, возможно сделать и более общий вывод, в соответствии с которым теоретически бесперспективно, а практически - контрпродуктивно создавать самые разнообразные дуалистические системы права, искусственно разграничивающие «право» и «закон», «должное» и позитивно установленное органами государственной власти, международное и внутригосударственное право. Думаю, теоретически более аргументированно и продуктивно практически рассматривать «все» право в рамках единой, развивающейся и многоуровневой системы форм национального и международного права, реализуемых в государстве, состоящей из двух подсистем - внутригосударственного и международного права, образованных, в свою очередь, онтологически однородными элементами - соответствующими формами права.
Традиционно юридический позитивизм сводит по существу «все» право к «законодательству». Термин «законодательство» в советских и российских работах по общей теории права обычно применяется в «узком» или «широком» смысле слова. В «узком» смысле слова термин «законодательство» отождествляется с законодательными актами, принимаемыми представительным органом государства или непосредственным волеизъявлением населения в форме референдума[43]. В «широком» смысле слова термин «законодательство» включает в себя всю совокупность правовых актов, принимаемых правотворческими органами всех уровней, начиная с законов и заканчивая ведомственными правовыми актами[44]. Показательно, что эти подходы сохранились в специальной литературе по общей теории права и в XXI в.[45]
Дискуссионные выводы специалистов в области общей теории права не могли не найти своего отражения и в российских кодексах. Например, с одной стороны, ст. 3 ГК РФ основана на термине «законодательство» в узком смысле слова, так как относит к «законодательству» только соответствующие кодексы и федеральные законы. С другой стороны, например, ст. 5 ЖК РФ называется «Жилищное законодательство», основана на концепции «законодательства» в «широком» смысле слова, относит к «законодательству» в том числе правовые акты органов государственной власти субъектов Российской Федерации и даже органов местного самоуправления.
Учитывая то, что на практике применение термина «законодательство» в широком смысле слова обычно приводит к нарушению прав и правовых интересов физических и юридических лиц, предлагаю, во-первых, исключить из российских кодексов и иных федеральных законов термин «законодательство»; во-вторых, применять в российских кодексах и федеральных законах родовой термин «правовые акты», содержащие не только «нормы» права, но и «принципы» права; в-третьих, установить виды правовых актов: Конституция Российской Федерации, федеральные конституционные законы, кодексы, иные федеральные законы, подзаконные федеральные правовые акты, правовые акты субъектов Российской Федерации; правовые акты управомоченных органов местного самоуправления, юридических или физических лиц.
К сожалению, действующие российские кодексы по существу сводят «все» право только к российским правовым актам. Весьма характерной является ст. 5 ЖК РФ «Жилищное законодательство», ограничивающая жилищное право Жилищным кодексом Российской Федерации, иными федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, правовыми актами органов государственной власти субъектов Российской Федерации, а также правовыми актами органов местного самоуправления. Показательными являются и ст. 5 ТК РФ «Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права», и ст. 3 ГК РФ «Гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права». Статья 5 ГК РФ «Обычаи» на этом фоне - скорее исключение из общего ряда форм российского права.
Вместе с тем А. С.Коновалова с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания обосновано пишет: «Концепция правового государства... должна базироваться. и на принципе плюрализма легитимных источников права, среди которых одно из центральных мест отведено обычному праву»[46]. Традиционно в специальной литературе правовыми обычаями признавались лишь обычаи, поддерживаемые органами государственной власти. Так, А. Я. Вышинский выработал определение права, длительное время считавшееся классическим: «Право - совокупность правил поведения, установленных государственной властью как властью господствующего в обществе класса, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью и осуществляемых в принудительном порядке при помощи государственного аппарата в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу»[47]. Данную точку зрения разделяли многие ученые и в дальнейшем. Так, В.А. Туманов писал: «.обычаи становились правовыми лишь тогда и постольку, когда и поскольку они санкционировались государственной властью»48. Думаю, более убедительную позицию еще в начале XX в. сформулировал А.Н. Филиппов: «... обычное право следует понимать как совокупность юридических норм, созданных независимо от предписаний законодательной власти»49 (выделено мной. - В. Е.). Г И. Муромцев аргументированно развил данный вывод: обычай «.считается правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его своим известной этнической общностью, племенем, кастой и т. д.»50.
В связи с изложенными правовыми аргументами считаю возможным рассматривать обычаи российского и международного права в качестве самостоятельных форм внутригосударственного и международного права, поддерживаемых как органами государственной власти или управомоченными международными учреждениями, так и, например, действиями юридических и (или) физических лиц. Весьма характерным представляется вывод Е. А. Ершовой: обычаи российского трудового права возможно рассматривать «. в качестве формы российского трудового права, содержащей нормы трудового права, вырабатывающиеся в результате действий физических и (или) юридических лиц, поддерживаемые органами государственной власти, органами местного самоуправления и (или) юридическими и физическими лицами. Обычаи российского трудового права являются одним из объективно существующих и необходимых элементов единой системы форм трудового права в Российской Феде-
рации»[48] [49] [50] [51].
Специалисты в области общей теории права, как правило, рассматривают принципы права как «начало»[52], «идею»[53], «положение»[54]. М.И. Байтин принцип права определяет как «исходные, определяющие идеи, положения, установления»[55]. М.Н. Марченко - как «основные идеи, исходные положения или ведущие начала.»[56]. А. Ф. Черданцев понимает принципы как «основные руководящие идеи (начала)»[57]. Эти позиции объясняют, что основополагающие (общие) принципы национального права не признаются российскими кодексами в качестве самостоятельной формы российского права, а также существование в специальной литературе понятия «нормы-принципы». Характерно мнение П.Е. Недбайло, полагавшего, что принципы права «по своей юридической природе и сущности представляют собой нормы права, но лишь с более общим и принципиальным содержанием»[58]. Аналогичная точка зрения сложилась и в специальной отраслевой литературе. Так,
О. А. Кузнецова полагает: «... под нормами- принципами гражданского права следует понимать специализированные императивные предельно общие нормы, определяющие содержание всех других гражданско- правовых норм и обладающие по отношению к ним высшей юридической силой, имеющие нетипичную структуру и выполняющие специфические функции в гражданско-правовом регулировании»[59].
Вместе с тем характерно, что в международном праве основополагающие (общие) принципы права признаются самостоятельной формой международного права. Так, согласно ст. 38 Статута Международного Суда, принятого 26 июня 1945 г, «суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет: . общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». По мнению Ю.М. Колосова, «основные принципы международного права являются универсальными. имеют характер общепризнанных; основные принципы международного права являются принципами jus cogens»[60], «неоспоримого права»[61].
В связи с этим представляется обоснованным предложение Е.А. Ершовой о признании основополагающих (общих) принципов российского трудового права самостоятельной формой российского трудового права: «Основополагающие принципы российского трудового права - форма российского трудового права, отражающая его сущность, основные начала. Основополагающие принципы российского трудового права имеют прямое действие и более высокую юридическую силу перед правовыми нормами, содержащимися в федеральных конституционных законах, ТК РФ, иных федеральных законах и подзаконных нормативных правовых актах, нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации, нормативных правовых договорах и нормативных правовых актах рабо- тодателей»[62].
Наконец, на вопрос А. Ф. Черданцева: «. чего же недостает с точки зрения ин- тегративистов в. характеристике права?» хотелось бы ответить: многого и принципиально иного. В то время как юридический позитивизм по существу ограничивает «все» право лишь нормами права, содержащимися только в «законодательстве», выделяя международное право с позиции дуализма в отдельную систему права, регулирующую отношения лишь между государствами, то научно обоснованная концепция интегративного пра- вопонимания обосновывает принципиально иную систему права. С позиции «интегративистов», а точнее - научно обоснованной концепции интегративного правопонимания право прежде всего объ- ектируется в принципах и нормах права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и международного права, реализуемых в государстве. Таким образом, во-первых, право состоит не из двух систем - внутригосударственной и международной, а из единой системы. Во-вторых, подсистема внутригосударственного права образована составляющими ее элементами - формами национального права. В их числе можно назвать основополагающие (общие) принципы национального права, правовые акты, правовые договоры и обычаи внутригосударственного права. В свою очередь подсистема международного права образована основополагающими (общими) принципами международного права, международными договорами и обычаями международного права.
В науке трудового права уже сделаны первые шаги в направлении интегративного понимания трудового права. Например, Е. А. Ершовой введено в научный оборот понятие «система форм трудового права в Российской Федерации». «Система форм трудового права в Российской Федерации, - по обоснованному мнению Е. А. Ершовой, - состоит из двух подсистем - международного трудового права и российского трудового права, образованных составляющими их элементами - соответствующими формами трудового права»[63].
При таком теоретическом подходе в мире в целом, в Российской Федерации - в частности, с одной стороны, думаю, право действительно возможно рассматривать в трех «измерениях». Первое «измерение» - «человек, его права, представления о справедливости, его чувство свободы» закреплено в ст. 2 Конституции Российской Федерации: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства».
Второе «измерение» - «согласование общих интересов посредством разного рода регулятивных систем, действующих внутри общества» (выделено мною - В. Е.) нашло свое измерение в принципах и нормах права, выработанных действительно «внутри» гражданского общества и содержащихся, например, в следующих формах «действующего» права - национальных и международных правовых договорах, а также в российских и международных обычаях права.
|