Таможенная экспертиза - это организация и проведение исследований, осуществляемых таможенными экспертами и (или) иными экспертами с использованием специальных и (или) научных познаний для решения задач в области таможенного

75

регулирования .

Таможенная экспертиза назначается в случаях, если для разъяснения возникающих вопросов при совершении таможенных операций требуются специальные познания. Вместе с тем, в случаях, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания, таможенная экспертиза также может назначаться при проведении таможенного контроля, в том числе после выпуска товаров и при обороте товаров, ввезенных на та-

76

моженную территорию .

Таможенная экспертиза назначается таможенными органами и проводится таможенными экспертами, а также экспертами иных уполномоченных организаций. Назначение таможенной экспертизы в иные уполномоченные организации производится только в случае невозможности проведения такой экспертизы таможенными экспертами. В качестве эксперта может быть назначено любое лицо, обладающее необходимыми специальными познаниями для дачи заключения таможенного эксперта (эксперта). Эксперт иной уполномоченной организации привлекается к проведению таможенной экспертизы на договорной основе. В случае если проведение таможенной экспертизы назначается таможенным органом эксперту иной уполномоченной организации, такой [1]

эксперт обязан представить в таможенный орган, назначивший экспертизу, документы, подтверждающие наличие у него необхо-

-77

димых специальных познаний .

Уполномоченное должностное лицо таможенного органа принимает в письменной форме решение о назначении таможен-

78

ной экспертизы , в котором указываются основания для ее проведения, фамилия, имя и отчество эксперта или наименование организации либо таможенного органа, в котором должна быть проведена таможенная экспертиза, вопросы, поставленные перед таможенным экспертом (экспертом), перечень материалов и документов, предоставляемых в распоряжение таможенного эксперта (эксперта), срок проведения таможенной экспертизы и представления заключения таможенного эксперта (эксперта) в таможенный орган. В решении также указывается о предупреждении таможенного эксперта (эксперта) об ответственности за дачу заведомо ложного заключения таможенного эксперта (экспер- та)[2] [3] [4].

В проведении таможенной экспертизы может быть отказа-

80

но в следующих случаях :

- недостаточность информации для проведения таможенной экспертизы;

- ненадлежащее оформление решения о назначении таможенной экспертизы;

- несоответствие сохранности упаковки проб или образцов описанию, указанному в решении о назначении таможенной экспертизы;

- отсутствие необходимой материально-технической базы, специальных условий для проведения таможенной экспертизы;

- в иных случаях, установленных законодательством государств-членов ЕАЭС.

Расходы на проведение таможенной экспертизы возмещаются за счет бюджета государства-члена ЕАЭС, таможенным органом которого назначена таможенная экспертиза. Расходы, связанные с привлечением экспертов из других государственных органов, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей, возмещаются за счет средств лица, в отношении которого или товаров которого проводится таможенный контроль, если в ходе проведения таможенного контроля выявлены нарушения таможенного законодательства ЕАЭС .

Кроме того, в случаях, если при производстве по делам об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 6.33, частью 1 статьи 7.12, статьей 14.10 КоАП РФ, возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, уполномоченное должностное лицо таможенного органа, в производстве которого находится дело, выносит определение о назначении экспертизы. [5] [6]

Определение обязательно для исполнения экспертами или учре-

82

ждениями, которым поручено проведение экспертизы .

В качестве эксперта может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее специальными познаниями в науке, технике, искусстве или ремесле, достаточными для проведения экспертизы и дачи экс-

83

пертного заключения .

В определении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия, имя, отчество эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, перечень материалов, предоставляемых в распоряжение эксперта. Также в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответ-

84

ственности за дачу заведомо ложного заключения .

Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний экс-

85

перта .

Издержки по делу об административном правонарушении, совершенном физическим лицом, относятся на счет федерального бюджета. Издержки по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, относятся на счет указанного юридического лица, за исключением сумм, выплаченных переводчику. В случае прекращения производства по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим [7] [8] [9] [10] лицом, издержки по делу об административном правонарушении относятся на счет федерального бюджета[11].

На основании всего вышеизложенного, исходя из анализа приведенных положений законодательства, учитывая, что разрешение вопросов в сфере защиты интеллектуальной собственности требует специальных познаний, таможенными органами Российской Федерации может назначаться:

- таможенная экспертиза в отношении объектов интеллектуальной собственности - при проведении таможенного контроля в ходе совершения таможенных операций;

- таможенная экспертиза в отношении объектов интеллектуальной собственности - при проведении таможенного контроля после выпуска товаров, а также при обороте товаров, ввезенных на таможенную территорию, в формах таможенной проверки, таможенного осмотра помещений и территорий, таможенного досмотра (осмотра);

- экспертиза в отношении объектов интеллектуальной собственности - при производстве по делам об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 6.33, частью 1 статьи 7.12, статьей 14.10 КоАП РФ.

Следует отметить, что заключение правообладателя не является заключением таможенного эксперта (эксперта) в смысле рассматриваемых положений закона. Вместе с тем, такое заключение является доказательством, которое должно оцениваться су-

87

дами наряду с другими доказательствами .

Специальные познания при проведении таможенной экспертизы (экспертизы) в отношении объектов интеллектуальной собственности могут заключаться в следующем:

Определение признаков контрафактности товаров.

Перед таможенным экспертом (экспертом) целесообразно

ставить вопросы «Соответствует ли представленная продукция требованиям, предъявляемым к оригинальной продукции?», «Обладает ли представленная продукция признаками контрафактности, и какими?» и другие подобные вопросы. Вопрос «Является ли представленная продукция контрафактной?» либо другие подобные вопросы некорректны, так как понятие «контрафактная продукция» сугубо юридическое, и спорные товары могут быть признаны контрафактными только судом, а таможенный эксперт (эксперт) вправе установить лишь признаки контрафактности, свидетельствующие о нарушении прав на объекты интеллектуальной собственности.

При разрешении вопроса о наличии (отсутствии) признаков контрафактности товаров, таможенным экспертом (экспертом) могут использоваться:

- образцы оригинальной продукции для сравнения с исследуемыми образцами (например, полученные в результате взаимодействия таможенного органа и правообладателя);

- методические рекомендации по определению признаков контрафактности, разработанные правообладателем и представленные в таможенные органы;

- иные методики.

Определение рыночной стоимости товаров и объектов [12]

интеллектуальной собственности.

Перед таможенным экспертом (экспертом) целесообразно ставить вопросы «Какова рыночная стоимость исследуемой продукции?» и (или) «Какова рыночная стоимость исследуемых объектов интеллектуальной собственности?» или другие подобные вопросы. Причем вопрос об определении рыночной стоимости исследуемой продукции относится к товароведческой таможенной экспертизе (экспертизе). Постановка такого вопроса наряду с другими вопросами определяет вид таможенной экспертизы (экспертизы) как комплексной.

Разрешение вопросов об определении рыночной стоимости товаров и объектов интеллектуальной собственности необходимо, например, для определения размера административного штрафа по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ (рыночная стоимость товаров) либо для квалификации уголовного преступления по части 2 или части 3 статьи 146 УК РФ (рыночная стоимость товаров и (или) объектов интеллектуальной собственности) и т.д.

Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям. При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем)[13].

При этом следует понимать, что методика определения рыночной стоимости товаров отличается от методики определения рыночной стоимости интеллектуальной собственности.

2.1. При разрешении вопроса об определении рыночной стоимости товаров таможенным экспертом (экспертом) могут

89

использоваться следующие сведения :

- публикуемые источники информации - каталоги, справочники цен, прейскуранты, прайс-листы, проспекты, биржевые сводки и т.п.;

- непубликуемые источники информации - по специальным запросам ответы торговых представительств, фирм, производителей товаров и т.п.;

- нормативные документы - позволяющие определить рыночную стоимость товара расчетным путем по определенным методикам.

Также может быть использована информация, полученная из официальных сайтов сети общего пользования Интернет.

Методика проведения экспертного товароведческого исследования в целях определения рыночной стоимости товара содержит различные методические подходы на разных этапах исследования.

На каждом этапе исследуются определенные свойства объектов, используются соответствующие технические средства и решаются конкретные подзадачи. Здесь основным условием решения задачи (подзадачи) является исследование не всех [14] свойств объекта, а только тех из них, которые имеют значение для ее решения.

На первом этапе исследования решается группа задач, связанных с установлением товарной принадлежности исследуемых объектов, включающая исследование товарных свойств объектов, позволяющих определить:

- принадлежность исследуемых объектов к общепринятому классу с известным комплексом свойств по классификации Общероссийского классификатора продукции, ТН ВЭД ЕАЭС и Общероссийского классификатора основных фондов;

- принадлежность отдельных единиц или множества единиц к одной группе товаров (виду, модели, марке);

- соответствие (несоответствие) товарных свойств исследуемого объекта данным контракта (договора);

- соответствие (несоответствие) товарных свойств исследуемого объекта маркировочным обозначениям.

Для установления товарной принадлежности объектов используются данные, разработанные наукой, в которых количественно-качественные характеристики заранее определены, что позволяет, проведя исследование методом идентификации, отнести исследуемые объекты к определенной классификационной единице, разграничив их с другими в соответствии с принятой классификацией.

На втором этапе исследования решается группа задач, связанная с определением уровня качества и фактического состояния объекта, включающая установление:

- соответствия (несоответствия) фактических характеристик исследуемых объектов базовым данным (нормативным, образца-эталона);

- соответствия (несоответствия) фактических характеристик исследуемых объектов (сырье, состав, конструкция, применяемые материалы, модель, технические параметры, размерные признаки и др.) аналогичным данным, зафиксированным в товаросопроводительной деятельности товарно-транспортных, приемных и других документах;

- сущности и степени изменения качества продукции в связи с наличием физического, морального износа;

- фактических данных, связанных с соблюдением (несоблюдением) правил упаковки, маркировки, транспортировки, хранения и эксплуатации, механизма и причин изменения свойств объектов.

Для получения полного и научно обоснованного вывода, отражающего состояние исследуемого объекта, немаловажное значение имеет правильное применение экспертом методов и технических средств исследования, используемых при исследовании конкретной товарной группы.

На третьем этапе проводится анализ рынка исследуемого товара в конкретном регионе в конкретный период времени. Экспертные исследования на этом этапе включают в себя:

- анализ ценовой информации, содержащийся в различных легитимных источниках информации;

- анализ ценового ряда фактических сделок в условиях

рынка;

- маркетинговые исследования аналогичного товара в случае отсутствия (или недоступности) источников информации о цене исследуемого товара.

Выбор аналога осуществляется путем изучения его характеристик по вышеуказанной схеме исследования. При выборе аналога учитывается максимальное соответствие свойств аналога и исследуемого объекта, при этом принимаются во внимание не только функциональное назначение и потребительские свойства товара и аналога, но и страна происхождения, конкурентоспособность, условия функционирования их на рынке.

В результате проведенных исследований определяется среднерыночная цена исследуемого товара на конкретном рынке в заданный период времени.

Проведение товароведческих экспертиз в целях определения рыночной цены исследуемого товара не включает в себя процесс рыночного ценообразования. Рыночная цена товара содержит в себе надбавки (скидки), регулируемые конъюнктурой рынка, и налоги, устанавливаемые законодательством Российской Федерации.

Стоимость представленного на исследование товара определяется на основе его среднерыночной цены с учетом фактического состояния, количества и иных факторов, влияющих на его стоимость.

2.2. При разрешении вопроса об определении рыночной стоимости объектов интеллектуальной собственности таможенным экспертом (экспертом) могут использоваться следующие

90

сведения :

При определении рыночной стоимости интеллектуальной собственности следует руководствоваться следующими методическими основами:

- рыночную стоимость имеют объекты оценки, способные удовлетворять конкретные потребности при их использовании в течение определенного периода времени (принцип полезности);

- рыночная стоимость объекта оценки зависит от спроса и предложения на рынке и характера конкуренции продавцов и покупателей (принцип спроса и предложения);

- рыночная стоимость объекта оценки не может превышать наиболее вероятные затраты на приобретение объекта эквивалентной полезности (принцип замещения); [15]

- рыночная стоимость объекта оценки зависит от ожидаемой величины, продолжительности и вероятности получения доходов (выгод), которые могут быть получены за определенный период времени при наиболее эффективном его использовании (принцип ожидания);

- рыночная стоимость объекта оценки изменяется во времени и определяется на конкретную дату (принцип изменения);

- рыночная стоимость объекта оценки зависит от внешних факторов, определяющих условия их использования, например, обусловленных действием рыночной инфраструктуры, международного и национального законодательства, политикой государства в области интеллектуальной собственности, возможностью и степенью правовой защиты и других (принцип внешнего влияния);

- рыночная стоимость интеллектуальной собственности определяется исходя из наиболее вероятного использования интеллектуальной собственности, являющегося реализуемым, экономически оправданным, соответствующим требованиям законодательства, финансово осуществимым и в результате которого расчетная величина стоимости интеллектуальной собственности будет максимальной (принцип наиболее эффективного использования). Наиболее эффективное использование интеллектуальной собственности может не совпадать с ее текущим использованием.

При определении рыночной стоимости интеллектуальной собственности следует учитывать:

- нематериальный, уникальный характер объекта оценки;

- текущее использование объекта интеллектуальной собственности;

- возможные отрасли использования, наиболее вероятные емкость и долю рынка, издержки на производство и реализацию продукции, выпускаемую с использованием объекта интеллектуальной собственности, объем и временную структуру инвестиций, требуемых для освоения и использования объекта интеллектуальной собственности в той или иной отрасли;

- риски освоения и использования объекта интеллектуальной собственности в различных отраслях, в том числе риски недостижения технических, экономических, эксплуатационных и экологических характеристик, риски недобросовестной конкуренции и другие;

- стадии разработки и промышленного освоения объекта интеллектуальной собственности;

- возможность и степень правовой защиты;

- объем передаваемых прав и других условий договоров о создании и использовании объекта интеллектуальной собственности;

- способ выплаты вознаграждения за использование объекта интеллектуальной собственности;

- другие факторы.

При оценке рыночной стоимости интеллектуальной собственности необходимо использовать (или обосновать отказ от использования) следующие подходы к оценке:

- доходный;

- сравнительный;

- затратный.

Оценщик вправе самостоятельно определять в рамках каждого из подходов конкретные методы оценки. При этом учитывается объем и достоверность рыночной информации, доступной для использования того или иного метода.

Итоговая величина стоимости объекта оценки определяется путем обоснованного обобщения результатов расчета стоимости интеллектуальной собственности, полученных при использовании различных подходов к оценке.

Обобщение результатов расчетов осуществляется, как правило, на основании выбранных критериев обобщения и установ-

ленных приоритетов критериев обобщения путем сравнения между собой результатов расчетов по каждому из критериев.

При оценке необходимо использовать информацию, обеспечивающую достоверность отчета об оценке как документа, содержащего сведения доказательственного значения. Объем используемой при оценке информации, выбор источников информации и порядок использования информации определяются оценщиком.

3. Определение тождества или сходства до степени смешения исследуемых обозначений с охраняемыми объектами интеллектуальной собственности для однородных товаров.

Перед таможенным экспертом (экспертом) целесообразно ставить вопрос «Являются ли исследуемые обозначения тождественными или сходными до степени смешения с охраняемыми объектами интеллектуальной собственности для однородных товаров?» или другой подобный вопрос. Однако необходимо учитывать, что правовая охрана общеизвестного товарного знака распространяется также на товары, неоднородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным, если использование другим лицом этого товарного знака в отношении указанных товаров будет ассоциироваться у потребителей с обладателем исключительного права на общеизвестный товарный знак и может ущемить законные интересы такого обладателя[16] [17].

3.1. При разрешении вопроса об определении однородности товаров таможенным экспертом (экспертом) могут исполь-

92

зоваться следующие сведения :

Положения гражданского законодательства о товарных знаках (пункт 6 статьи 1483, пункт 3 статьи 1484 ГК РФ) призваны защищать интересы как обладателя исключительного права на товарный знак, так и потребителя, не допуская возможности обозначения однородных товаров разных изготовителей тождественными или сходными до степени смешения товарными знаками, что привело бы к дезориентации потребителя. В то же время рассматриваемые положения не предусматривают запрета на регистрацию разными лицами тождественных или сходных до степени смешения товарных знаков в отношении неоднородных товаров, т.е. таких товаров, при обозначении которых потребитель не будет вводиться в заблуждение относительно товара или его изготовителя.

Таким образом, под однородными товарами следует понимать товары, в отношении которых у потребителя может создаваться представление о принадлежности их одному и тому же изготовителю.

Для установления однородности товаров могут приниматься во внимание такие обстоятельства, как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки. Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа по перечисленным признакам в их совокупности в том случае, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

Признаки однородности товаров подразделяются на основные и вспомогательные.

К основным признакам относятся:

- род (вид) товаров;

- назначение товаров;

- вид материала, из которого изготовлены товары.

Остальные признаки относятся к вспомогательным.

Основные признаки однородности товаров могут учитываться как каждый в отдельности, так и в совокупности один с другим и со вспомогательными признаками. При этом основные признаки могут переходить в разряд вспомогательных.

Чаще всего основанием для признания товаров однородными является их принадлежность к одной и той же родовой или видовой группе.

При определении однородности товаров с учетом их назначения целесообразно принимать во внимание область применения товаров и цель применения.

Однородными могут быть признаны товары, хотя и относящиеся к разному роду (виду), но изготовленные из одного и того же вида материала.

Одним из вспомогательных признаков однородности товаров являются условия их реализации.

В зависимости от круга потребителей товары могут быть разделены на две группы: товары широкого потребления и товары производственно-технического назначения:

- в отношении товаров широкого потребления, таких как косметические и гигиенические изделия, продукты питания, домашняя утварь, одежда, обувь, вино-водочные, табачные изделия и т.п., при оценке однородности товаров целесообразно применять более строгий подход, чем в отношении товаров производственно-технического назначения; потребители товаров широкого потребления приобретают данные товары, как правило, от случая к случаю, поэтому вероятность смешения в данной ситуации является более высокой;

- в отношении товаров производственно-технического назначения вероятность смешения может быть меньшей, так как эти товары предназначены для ограниченного круга потребителей, включающего специалистов, которым обычно известны изготовители продукции в соответствующей отрасли; к товарам производственно-технического назначения относятся промышленное оборудование, приборы, сырьевые материалы и т.п.

При определении однородности товаров целесообразно учитывать, предназначены ли товары для длительного пользования или краткосрочного, а также какой стоимостью они обладают (например, дорогостоящие или дешевые). При покупке изделий длительного пользования или дорогостоящих (например, автомобилей, холодильников, компьютеров, мебели, ювелирных изделий и т.д.) покупатели бывают особенно внимательны, и вероятность смешения в данном случае невелика. Наоборот, в отношении товаров краткосрочного пользования или дешевых степень внимательности покупателей снижается, и вероятность смешения соответственно увеличивается (к таким товарам могут быть отнесены продукты питания, напитки, косметические и гигиенические изделия, периодические печатные издания, канцелярские товары и т.д.).

Принятая Международная классификация товаров и услуг для регистрации знаков (МКТУ) не влияет на оценку однородности товаров и услуг, однако применяется в качестве инструмента для проведения поиска тождественных и сходных обозначений и определения однородности товаров.

3.2. При разрешении вопроса об определении тождества и сходства товаров таможенным экспертом (экспертом) могут ис-

93

пользоваться следующие сведения : [18]

Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Следовательно, сравниваемые обозначения признаются тождественными, если они полностью совпадают, т.е. являются одинаковыми.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе, с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и (или) способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и (или) слуховым.

Сходство обозначений связано с однородностью товаров (услуг), в отношении которых обозначения заявлены (зарегистрированы). При идентичности товаров (услуг), а также при их однородности, близкой к идентичности, больше вероятность смешения обозначений, используемых для индивидуализации товаров (услуг).

Словесные обозначения сравниваются:

- со словесными обозначениями;

- с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений может быть:

- звуковым (фонетическим);

- графическим (визуальным);

- смысловым (семантическим).

Признаки сходства словесных обозначений могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Звуковое сходство определяется на основании следующих признаков:

- наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях;

- близость звуков, составляющих обозначения;

- расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу;

- наличие совпадающих слогов и их расположение;

- число слогов в обозначениях;

- место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений;

- близость состава гласных;

- близость состава согласных;

- характер совпадающих частей обозначений;

- вхождение одного обозначения в другое;

- ударение.

Наиболее распространенные случаи звукового сходства:

- тождество звучания обозначений (например, DIXIE - DIXI, DIXY, ДИКСИ);

- тождество звучания начальных частей обозначений и сходство звучания конечных частей (например, GEMO - ГЕМА или СТИЛОСЕРТ - СТИЛОЦЕРД);

- сходство звучания начальных частей обозначений и тождество звучания конечных частей (например, ZIBO - ZEBO или KENZO - ENZO);

- тождество звучания начальных и конечных частей обозначений и сходство звучания средних частей (например, ДУА- ЛИН - ДУАЙЛЛИН или ЛОНГЕВИТ - ЛОНГОВИт);

- тождество звучания средних частей обозначения и сходство звучания начальных и конечных частей (например, ARI- BOLT - ORIBOLD);

- фонетическое вхождение одного обозначения в другое (например, ДЕТОКС - ФИТОДЕТОКС или FREESTYLE - KO’S FREESTYLE или БИОРИТМ - BIORYTHMA).

В состав словесных обозначений могут входить как сильные, так и слабые элементы. Сильные элементы оригинальны, не носят описательного характера. К слабым элементам, в частности, относятся:

- систематически повторяющиеся в товарных знаках буквосочетания (форманты) типа -мат, -трон, -ол, -дент, карб- и т.д.;

- неохраняемые обозначения (ЭКО, ИНФО, ПЛЮС, AUTO, SOFT, FORTE).

Например, в обозначении AUTOSCRIPT слабым элементом является AUTO, а сильным элементом - SCRIPT, в обозначении MEGASPELL слабый элемент - MEGA, а сильный элемент - SPELL.

Иногда сильный элемент кладется в основу серии знаков, образуемой путем присоединения к нему различных формантов или неохраняемых обозначений. Новое заявленное обозначение с тем же сильным элементом может рассматриваться как сходное до степени смешения с соответствующей серией знаков.

Графическое сходство определяется на основании следующих признаков:

- общее зрительное впечатление;

- вид шрифта;

- графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные);

- расположение букв по отношению друг к другу;

- алфавит, буквами которого написано слово;

- цвет или цветовое сочетание.

Графическое сходство может усилить сходство обозначений или, наоборот, ослабить его.

Оригинальное графическое исполнение словесного обозначения может привести к восприятию его как изобразительного обозначения, а не словесного. Экспертиза подобных обозначений должна проводиться в соответствии с признаками, предусмотренными для сравнения изобразительных обозначений.

Смысловое сходство определяется на основании следующих признаков:

- подобие заложенных в обозначениях понятий, идей, в частности, совпадение значения обозначений в разных языках (например, АРОМАТНАЯ МЕЛОДИЯ - AROMATIC MELODY);

- совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение, за исключением ситуации, в которой смысловое значение названного элемента меняется благодаря сочетанию с другими словесными элементами (например, ДУША - СЛАВЯНСКАЯ ДУША);

- противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Наличие у обозначения смыслового значения (или, наоборот, отсутствие такового) может способствовать признанию сравниваемых обозначений несходными (например, КРОН (мифический герой, титан; разновидность краски) - КРОНА (часть растения; денежная единица; монета).

Если словесное обозначение состоит из двух и более слов, экспертиза проводится как отдельно по каждому слову, так и по всему обозначению в целом. Исключение составляют устойчивые словосочетания, при экспертизе которых анализируется сходство всего обозначения, а не его отдельных элементов.

Если словесное обозначение состоит из охраноспособных и неохраноспособных элементов, то при экспертизе учитывается тождество и сходство именно охраноспособных элементов, в то же время необходимо учитывать, что совпадение или сходство неохраноспособных элементов может усиливать сходство обозначений.

Изобразительные и объемные обозначения сравниваются:

- с изобразительными обозначениями;

- с объемными обозначениями;

- с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков:

- внешняя форма;

- наличие или отсутствие симметрии;

- смысловое значение;

- вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.);

- сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

При определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

Поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений.

На сходство изобразительных и объемных обозначений влияет их смысловое значение. Одинаковое смысловое значение

обозначений усиливает их сходство.

Сходство сочетаний цветов и тонов изобразительных и объемных обозначений может рассматриваться в качестве признака сходства. В некоторых случаях этот признак может быть основным (например, когда цвет (сочетание цветов) является фоном, на котором расположены другие элементы обозначения, или когда совокупность цветов составляет основу его композиции).

При оценке сходства изобразительных и объемных обозначений, состоящих из двух и более элементов, решающим является тождество или сходство следующих элементов:

- пространственно доминирующих элементов;

- элементов, на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей (к таким элементам относятся, в первую очередь, изображения людей, животных, растений и других объектов, окружающих человека, а также изображения букв, цифр);

- элементов, которые лучше запоминаются потребителями, например симметричные элементы; элементы, представляющие собой изображения конкретных объектов, а не абстрактных).

Комбинированные обозначения сравниваются:

- с комбинированными обозначениями;

- с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

При оценке сходства комбинированных обозначений определяется сходство как всего обозначения в целом, так и его составляющих элементов с учетом значимости положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении. При сравнении комбинированных обозначений, содержащих неохраняемые элементы, оценка их сходства также должна производиться на основе общего зрительного впечатления, формируемого, в том числе, благодаря неохраняемым элементам.

При исследовании положения словесного и изобразитель

ного элемента в комбинированном обозначении учитывается фактор визуального доминирования одного из элементов. Такое доминирование может быть вызвано как более крупными размерами элемента, так и его более удобным для восприятия расположением в композиции (например, элемент может занимать центральное место, с которого начинается осмотр обозначения). Изображение одного из элементов в цвете может способствовать доминированию этого элемента в композиции. Значимость положения элемента в комбинированном обозначении зависит также от того, в какой степени элемент способствует осуществлению обозначением его основной функции - индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

При восприятии потребителем комбинированного обозначения, состоящего из изобразительного и словесного элементов, его внимание, как правило, акцентируется на словесном элементе. Словесный элемент к тому же легче запоминается, чем изобразительный.

Если при сравнении комбинированных обозначений будет установлено, что их словесные элементы тождественны или сходны до степени смешения, то такие комбинированные обозначения могут быть отнесены к сходным до степени смешения.

Если при сравнении словесного элемента комбинированного обозначения будет установлена его тождественность или сходство до степени смешения со словесным товарным знаком, то комбинированное обозначение может быть признано сходным до степени смешения с этим товарным знаком.

Изобразительный элемент комбинированного обозначения может играть существенную роль в индивидуализации товара наряду со словесным элементом.

Степень важности изобразительного элемента в комбинированном обозначении зависит от того, насколько этот элемент оригинален, каковы его размеры и пространственное положение относительно словесного элемента. Перечисленные факторы могут учитываться как каждый в отдельности, так и в совокупности. Если при сравнении комбинированных обозначений будет установлено, что изобразительные элементы обозначений тождественны или сходны до степени смешения и важны для индивидуализации товаров, то такие комбинированные обозначения могут рассматриваться как сходные до степени смешения при различных словесных элементах.

Если при сравнении изобразительного элемента комбинированного обозначения с изобразительным товарным знаком будет установлена их тождественность или сходство до степени смешения, то заявленное комбинированное обозначение может быть отнесено к сходным до степени смешения с выявленным изобразительным знаком.

Следует учитывать, что имеются изобразительные элементы, часто использующиеся в товарных знаках разными лицами, утратившие в связи с этим различительную способность (например, изображение земного шара, пятиконечной звезды).

Поэтому присутствие в комбинированных обозначениях подобных элементов не может служить основанием для признания данных обозначений сходными до степени смешения.

Вместе с тем, при определении сходства до степени смешения товаров допускается учитывать, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем. Подтверждением того, сходны ли используемые обозначение и товарный знак с точки зрения потребителей, могут являться, в том числе, опросы мнения потребителей при их наличии[19].

[1] См.: Пункт 1 статьи 137 Таможенного кодекса Таможенного союза (приложение к Договору о Таможенном кодексе Таможенного союза, принятому Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27.11.2009 № 17) (ред. от

10.10.2014, с изм. от 08.05.2015); Статьи 172-173, подпункт 4 статьи 184 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «О таможенном регулировании в Российской Федерации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 15.09.2015); пункт 9 Инструкции о действиях должностных лиц таможенных органов при проведении таможенного осмотра помещений и территорий, утвержденной приказом ФТС России от 16.03.2011 № 578 (ред. от 31.10.2013); пункт 10 Инструкции о действиях должностных лиц таможенных органов при организации и проведении таможенного досмотра после выпуска товаров и при обороте товаров, ввезенных на таможенную территорию Таможенного союза, утвержденной приказом ФТС России от 09.06.2014 № 1057.

[2] Пункт 2 статьи 138 Таможенного кодекса Таможенного союза (приложение к Договору о Таможенном кодексе Таможенного союза, принятому Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27.11.2009 № 17) (ред. от

10.10.2014, с изм. от 08.05.2015); Части 2-3 статьи 173 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «О таможенном регулировании в Российской Федерации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 15.09.2015).

[3] См.: Форма решения о назначении таможенной экспертизы установлена Решением Объединенной коллегии таможенных служб государств - членов Таможенного союза от 11 июня 2014 года № 11/8 «Об утверждении формы решения таможенного органа о назначении таможенной экспертизы таможенных органов государств - членов Таможенного союза».

[4] Пункт 4 статьи 138 Таможенного кодекса Таможенного союза (приложение к Договору о Таможенном кодексе Таможенного союза, принятому Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27.11.2009 № 17) (ред. от

10.10.2014, с изм. от 08.05.2015).

[5] Там же. Пункт 5 статьи 138.

[6] Там же. Пункт 6 статьи 101, пункт 3 статьи 102, пункт 8 статьи 138.

[7] См.: Часть 1 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 13.07.2015, с изм. от 14.07.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 06.09.2015).

[8] Там же. Часть 1 статьи 25.9.

[9] Там же. Часть 2 статьи 26.4.

[10] Там же. Часть 3 статьи 26.4.

[11] См.: Там же. Статья 24.7.

7 См.: Подпункт 5 статьи 137 Таможенного кодекса Таможенного союза (приложение к Договору о Таможенном кодексе Таможенного союза, принятому Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27.11.2009 № 17) (ред. от

10.10.2014, с изм. от 08.05.2015); Часть 1 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 13.07.2015, с

изм. от 14.07.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 06.09.2015); Пункт 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 г. № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

[13] Пункт 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака».

[14] См.: Методика определения рыночной стоимости товаров при производстве товароведческих экспертиз в экспертно-криминалистических службах ФТС России (рекомендована НМС РФЦСЭ при Минюсте России, протокол от 24.11.2004 № 2).

[15] См.: Методические рекомендации по определению рыночной стоимости интеллектуальной собственности (утв. Минимуществом РФ 26.11.2002 № СК-4/21297).

[16] Пункт 3 статьи 1508 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 13.07.2015).

[17] См.: Приказ Роспатента от 31.12.2009 № 198 «Об утверждении Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания».

[18] См.: Приказ Роспатента от 31.12.2009 № 197 «Об утверждении Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство».

[19] См.: Пункт 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 г. № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».