Понятие «источник права» - одно из самых сложных и дискуссионных в правоведении[1]. Оно было введено в научный оборот еще древнеримскими юри­стами. Авторство термина «источник права» приписывается Титу Ливию, кото­рый называл Закон XII таблиц «источником всего публичного и частного права»[2].

Анализируя соотношение понятий «источники права» и «формы права», нельзя не обратить внимание на сложный и противоречивый характер их взаи­мосвязи. «В юридической литературе сложились следующие концепции: 1) отождествление формы и источника: а) полное отождествление (Коркунов, Хвостов, Кечекьян, Галесник); б) уравнивание понятий с целью замены одного термина другим (Шершеневич, Дювернуа, Шебанов); 2) разделение понятий в разных вариантах, при этом: а) один из смыслов понятия источник совпадает с формой (Трубецкой) либо б) одно из значений формы уравнивается с источни­ком (Лукьянова, Алексеев); 3) полное разделение понятий при наличии других дополнительных терминов, служащих сопоставлению формы и содержания (Иоффе, Фарбер, Шаргородский)»[3].

В своем учебнике русского гражданского права проф. Г. Ф. Шершеневич отмечал: «Под именем источников права следует понимать формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств озна­комления с действующим правом. Такими источниками признаются обычное право и закон. Некоторые присоединяют к ним судебную практику и науку права, но первая является лишь видом обычного права, а ознакомление с пра­вом через науку не соответствует признаку обязательности»[4] [5].

Поясняя далее сказанное, автор указывал, что это определение источни­ков права дано им в рабочем - «техническом смысле». В подлинном значении это понятие он рассматривает в качестве: «...а)...правопроизводящих сил, - народного правосознания и законодательной власти, которые нередко называ­ются источниками права, например, когда говорят, что воля законодателя есть источник всякого права; Ь) юридических памятников, которые в свое время имели значение источников права, а теперь сохранили лишь историческое зна­чение как средство познания прежнего права; с) материала, положенного в ос- 10

нование закона» .

Профессор Н.М. Коркунов как убежденный позитивист-социолог в своих знаменитых лекциях по общей теории права под источниками права понимал «формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обяза­тельности в данном обществе и в данное время... Таково значение, придаваемое выражению “источники права” как техническому термину»[6].

Рассматривая данный термин в иных, отличных от «технического», зна­чениях, он указывал: 1) на средство познания права с помощью исторических памятников (например, Закона XII таблиц); 2) силу, создающую право (напри­мер, «веление верховной власти»); 3) факторы, участвующие в образовании права.

При этом Н. М. Коркунов отмечал: «Признавая закономерность развития, мы, конечно, не можем признавать закон силой, творящей право, это только форма, в которой право вырабатываемое всеми элементами общественного со­знания, находит себе внешнее выражение. Законодатель не произвольно творит право, он не властен установлять норм, не подготовленных ходом обществен­ной жизни. Законы, имеющие такое содержание, остаются мертвой буквой, ли­шенной практического значения. Поэтому законодательство не есть источник

- 12

права в смысле силы, его творящей» .

Последовательно развивая учение русской социологической школы пра­ва, профессор С. А. Муромцев предложил свое видение исследуемой проблемы через призму анализа теоретических положений исторической школы права. Так, обращаясь к работам немецких профессоров Шеллинга и Гегеля, С. А. Му­ромцев отмечал: «По взгляду обоих философов, источником морали и права служит объективная всеобщая воля, и правовые институты существуют не для человека, но имеют более высокое назначение. Их цель заключается в них са­мих как необходимых стадиях, которых достигает абсолютное в своем истори-

13

ческом развитии» .

Критикуя отмеченное положение, он далее пишет: «Следуя романтикам, юристы стремились к наивному и народному, видя источник права в просто­душном народном убеждении и относясь недоверчиво к сознательной творче­ской деятельности законодателя и юриспруденции, были как бы склонны счи­тать высшим состоянием праздное и бесцельное прозябание»[7] [8] [9].

Сказанное позволяет нам утверждать, что профессор С. А. Муромцев был одним из первых русских теоретиков, понимавших под источником права со­знательную волевую деятельность законодателя, обеспеченную научным юри­дико-техническим сопровождением.

Известный специалист в области теории права, римского права профес­сор В. И. Синайский уделил рассматриваемому вопросу значительное внима­ние. В своем знаменитом учебнике по русскому гражданскому праву, впервые опубликованному в 1914 г., он отмечал: «Юридические нормы как право поло­жительное, установленное не существуют готовыми в гражданском обороте. Они образуются в силу тех или иных оснований, которые и называются поэто-

му источниками правообразований. Эти источники рассматриваются или как силы, факторы правообразующие, или как формы правообразования, понимая под последними типичные выражения вовне правообразующих сил. Так, например, правообразующей силе законодателя соответствует типичное выра­жение ее вовне - закон как форма правообразования. Так как, далее, граждан­ский оборот регулируется юридическими нормами, выявленными в той или другой форме, то формы правообразования принято считать источниками права в собственном смысле. Источники правообразования не следует, однако, сме­шивать с источниками познания права, которые называют также источниками правоведения. Таким образом, различают троякого рода источники права: 1) правообразующие силы, 2) формы правообразования (те и другие источники правообразования) и источники познания, или правоведения»[10].

Ф. В. Тарановский использовал термин «источник права» в трех значени­ях: как источник познания права, как источник права в материальном смысле (фактор, обусловливающий возникновение права) и как источник права в фор­мальном смысле (закрепление права в позитивных предписаниях)[11].

По мнению Н. С. Таганцева, выражение «источник права» употребляется в двояком смысле: «...или под ним понимают то, что вызывает к жизни, по­рождает правовые отношения, а за ними и само право, или же то, что облекает эти отношения в правовые положения, нормы, создает правовой уклад обще­ственной жизни. <...> Непосредственным первоисточником права является жизненное удовлетворение человеческих потребностей или осуществление че­ловеческих целей; этим путем возникают интересы, регулирование взаимных отношений которых и охрана дают содержание праву.

Установление и формулировка этих положений делается или непосред­ственно самой жизнью, разрешением конкретно возникающих столкновений и споров путем обычного права, или же посредственно, в сложившихся государ­ствах, волей верховной государственной власти, путем закона.

Формулировка положений обычного права может быть выполняема или самим народом (так возникает местное, родовое или племенное обычное пра­во), или лицами, на которых возлагается применение и охранение права (так возникает судебно-обычное право), или же, в особенно исключительных случа­ях, отдельными исследователями права. Формулировка же закона совершается всегда в порядке и форме, самим же законом установленных.

Эти способы формулировки относятся ко всей области права, следова­тельно, и к велениям, которыми воспрещается или предписывается известная деятельность, а в частности и к тем нормам, неисполнение которых влечет уго-

17

ловную ответственность неисполнившего, к нормам карательным» .

В советский период развития юридической науки наибольшее распро­странение получила научная позиция о существовании двоякого смыслового значения термина «источник права», согласно которой необходимо различать источник права в материальном и формальном смыслах[12] [13] [14]. При этом материаль­ным источником права преддагалось считать ту силу, которая создает право, обусловливает его содержание (материальные условия жизни общества, волю господствующего класса, экономический строй общества, общественные отно­шения, существующие в конкретно-исторический период). Источником права в формальном (юридическом) смысле признавалась форма, в которой выражено правило, сообщающее ему качество правовой нормы; форма установления и выражения правовых норм; способ, которым правилу поведения придается гос­ударственной властью обязательная сила; деятельность государства по уста-

19

новлению правовых норм .

Например, Н. Г. Александров понимал под источниками права факты, ко­торые непосредственно обусловливают отличие правовых социальных норм от неправовых и определяют специфику права (акты государственной деятельно­сти, устанавливающие правовые нормы или санкционирующие в качестве та­ких норм иные социальные нормы)[15] [16]. А. М. Васильев категорией «форма (ис­точник) права» обозначал форму реального выражения и объективизации госу-

„21

дарственной воли господствующего класса, выраженной в нормах права .

Научный подход, основанный на разграничении материального и формаль­но-юридического значений понятия «источник права», нередко используется и в современной юридической науке[17]. Деление источников права на материальные и формально-юридические принято и в зарубежной доктрине[18]. В то же время он не получил всеобщего признания и является далеко не единственным.

Так, В. М. Баранов пишет о существовании трех смысловых значений рассматриваемого понятия: а) источник права в материальном смысле (разви­вающиеся общественные отношения, способ производства материальной жиз­ни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности); б) источник права в идеальном смысле (право­вое сознание); в) источник права в юридическом (формальном) смысле (раз­личные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм)[19].

Профессор Н. Л. Гранат придерживается теории о двух подходах и трех смыслах термина «источник права» и отмечает возможности разных подходов к понятию «источник права»: «...в широком - как причины и закономерности правообразования или генезиса права; в узком - как способ закрепления и су­ществования норм права или как источник, из которого юрист или любой дру­гой субъект права черпает нормы права... право имеет своим источником (в широком смысле этого слова) общественные отношения, объективная потреб­ность в регулировании которых возникает в жизни общества и должна быть

25

осознана законодателем» .

Три различных значения вкладывает в понятие «источник права» и Т. В. Гурова, которая выделяет: 1) социальный источник права, т.е. человече­ское общество как генетический источник права; 2) политический источник права - силу, порождающую позитивное право и выступающую необходи­мым связующим звеном между генетической основой права и его докумен­тальными источниками; 3) формальные источники права: нормативные акты, судебные прецеденты, договоры нормативного содержания, принципы права,

правовые обычаи, общепризнанные принципы и нормы международного

26

права и др.

Р. А. Ромашов пишет, что в теории государства и права источники права рассматриваются в трех смысловых значениях:

В качестве источников права выступают общественные отношения, требующие регулятивно-охранительного воздействия со стороны государства и в силу этого обусловливающие появление соответствующих правовых институ­тов. Такие источники называются материальными. К материальным источни­кам следует отнести нуждающиеся в правовом регулировании общественные отношения в сфере экономики, политики, социального обеспечения и т. д.

Под источниками права понимаются идеи, взгляды, теории, в которых отражается сущность социально-правового регулирования и которые оказыва­ют серьезное влияние на правотворческую и правоприменительную деятель­ность. Такие источники называются идеальными. К идеальным источникам права следует отнести правосознание, правовую доктрину, правовую культуру и т. п.

Источниками права являются сформулированные и принятые в офици­альном порядке предписания властного порядка, в которых закрепляются об­щезначимые правила поведения и которые обеспечиваются системой государ- [20] [21]

ственных гарантий и санкций. Такие источники называются формально­юридическими источниками права или формами права[22].

Обобщая различные научные подходы к пониманию термина «источник права», С. В. Бошно указывает, что он употребляется в четырех основных зна­чениях: 1) легитимационный смысл отражает стадию перехода иных видов ис­точников в форму права; 2) материальный смысл представляет собой условия, отношения и ресурсы общества, имеющиеся для реализации соответствующей формы права; 3) социальный смысл - многообразные условия и причины, фак­торы и действия, в результате которых вызревает решение о создании формаль­ного источника права; 4) идеальный смысл источника права соответствует пра­вовому сознанию как пожеланию будущего права[23].

М. Н. Марченко также предлагает рассматривать источник права в раз­личных аспектах: во-первых, с этимологической стороны; во-вторых, под углом зрения источника права как естественного фактора — географического, клима­тического, биологического и пр.; в-третьих, с точки зрения источника права как социального, политического, идеологического, культурологического и иных подобных факторов; в-четвертых, с материальной, точнее, экономической сто­роны, с точки зрения восприятия в качестве источника права экономических факторов, существующих в том или ином обществе и оказывающих на процесс правообразования, наряду с другими факторами, определенное влияние (мате­риальные источники права)[24].

А. Ю. Калинин и С. А. Комаров приходят к выводу, что источник права понимается в теории права в пяти различных аспектах: 1) как экономические, социальные условия жизни общества, определяющие государственную власть и выступающие правообразующей силой общества (материальный смысл); 2) как совокупность идей, правового сознания, концепций, политико-правовых воз­зрений и т.п. (идеологический смысл); 3) как способ внутренней структуриза­ции и закрепления правовых велений в виде внутренней формы права; 4) как

совокупность способов возведения в закон воли политических сил, стоящих у власти (формально-юридический смысл); 5) как источник познания права (ис­торические памятники права, данные археологии и т. д.) .

Еще больше смысловых значений понятия «источник права» насчитывает

С. Нерсесянц: 1) генетический источник права (способ бытия людей, обу­словленный двуединой биосоциальной природой человека); 2) политический источник права (государство); 3) источники происхождения правовых норм в генетическом смысле (нормы морали, религиозные нормы, положения есте­ственного права, заимствованные нормы зарубежного законодательства, нормы международного права, реалии социально-экономического бытия общества, ко­торые вызывают к жизни правовые нормы); 4) нравственные источники права (в основном религиозные); 5) международно-правовые источники права; 6) си­лы, творящие право (воля Бога, народная воля, правосознание, идея справедли­вости, государственная власть); 7) материалы, положенные в основу законода­тельства (например, римское право как источник германского права)[25] [26].

Существование столь широкого спектра мнений о понятии «источник права» и выделение нескольких (от двух до семи) его смысловых значений объ­ясняются главным образом двумя обстоятельствами[27].

Во-первых, полисемией слова «источник», которое входит в состав ана­лизируемого понятия. Так, С. И. Ожегов и Н. Ю. Шведова предлагают три зна­чения данного слова: 1) водная струя, выходящая на поверхность из-под земли; 2) то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь; 3) письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование[28]. Оче­видно, что полисемия слова «источник» неизбежно оказывает влияние и на специально-правовое значение понятия «источник права», поскольку понятий-

ный аппарат юридической науки непосредственно зависит от обычного русско­го языка.

Во-вторых, различными подходами специалистов к правопониманию. Как отмечает по этому поводу М. Н. Марченко, «разработка проблем, касаю­щихся форм или источников права... целиком и полностью зависит от решения проблем, непосредственно связанных с представлением о праве как таковом и определением понятия права». Развивая эту мысль, он пишет: «От того, на ка­ких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он, скажем, позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопони- мания с позиций естественного права, в полной мере зависят его представления о формах и источниках права»[29].

«Отождествление рассматриваемых терминов свойственно юридическо­му позитивизму, ставящему знак равенства между понятиями право и закон. Для естественно-правовой концепции и социологического подхода к сущности права многозначность термина «источник» является его достоинством, дающим возможность учесть неполное совпадение права и закона, несовершенство фор­мы, ее отрыв от источников и сущности. Правовое государство концептуально руководствуется естественно-правовым и социологическим подходом. В этой связи современное российское учение о формах и источниках права должно ос­новываться на идее самостоятельности этих понятий, отрабатывать механизмы их более адекватного сочетания»[30].

Итак, полисемия юридического термина «источник права» имеет вполне объективные предпосылки. Однако, по справедливому замечанию Г.И. Муром­цева, «в условиях такой многозначности использование данного понятия в ка­честве научной категории связано с серьезными проблемами»[31]. Действительно, если для обыденного разговорного языка полисемия вполне допустима, то язык

правовой науки должен быть максимально формализованным, точным, не до­пускающим неоднозначного толкования.

Между тем достижение единообразного понимания термина «источник права», выработка его унифицированного, однозначного определения являют­ся, по-видимому, неразрешимой задачей. Это связано с тем, что при всем мно­гообразии научных подходов к решению рассматриваемой проблемы этим тер­мином обозначают два различных по своей сути феномена:

социально-экономические, национально-культурные, политические, идеологические, географические, исторические и иные факторы, общественные или государственные структуры, под воздействием которых возникает и изме­няется право (материальные, социальные, политические и подобные источники права). Иными словами, рассматриваемое понятие используется для обозначе­ния определенных явлений, детерминирующих появление правовых норм;

определенные формы, способы выражения (объективации) правовых норм, придающие им общеобязательное значение (так называемые формальные (юридические) источники права, к которым относят нормативный правовой акт, правовой обычай, нормативный договор, судебный прецедент и др.). В этом смысле термин «источник права» получает исключительно формальное, юри­дическое звучание.

Полагаем, что сведение воедино указанных смысловых значений термина «источник права», формулирование единого определения неперспективно. Как отмечают по этому поводу А. Ю. Калинин и С. А. Комаров, источник права в од­них случаях отождествляется, собственно, с источником (материальные источни­ки права и т. д.), в других - с понятием формы (источник права в формальном, юридическом смысле). Между тем не следует смешивать названные категории: источник характеризует происхождение явления, его «производящее начало», то­гда как форма характеризует способ организации содержания, его внешнее прояв­ление. В результате авторы приходят к выводу о том, что «найти общие основания для объединения вышеописанных явлений вряд ли представляется возможным, поскольку данные явления относятся, по сути дела, к разным уровням познания, а

19

именно к научному, то есть формально-юридическому, аспекту вопроса (формы права) и философскому вопросу генезиса, происхождения права (его источник)»[32].

Гораздо более продуктивным представляется самостоятельное изучение указанных феноменов, обозначаемых понятием «источник права», при котором, впрочем, не следует забывать о их взаимосвязи и взаимообусловленности. Од­нако при этом для соблюдения требования моносемантичности научных юри­дических терминов необходимо четко различать, о чем идет речь в каждом слу­чае: об источниках права как правообразующих факторах или же об источниках права как внешних формах выражения правовых норм.

Думаем, что оптимальный способ достижения терминологической опреде­ленности понятия «источник права» - присоединение к нему дополнительных определяющих элементов[33], которые сужают объем данного понятия и тем са­мым позволяют отразить различие между правообразующими факторами и формами выражения правовых норм. В частности, различного рода социаль­но-экономические, национально-культурные, политические, идеологические и иные правообразующие факторы с известной долей условности можно обо­значить как генетические источники права. Представляется, что эта категория позволяет объединить всю совокупность правообразующих факторов, оказы­вающих воздействие на возникновение и развитие (генезис) правовых норм, в то время как употребляющиеся в юридической литературе понятия «матери­альный источник права», «социальный источник права» и т. п. характеризуют лишь отдельные из указанных факторов. Для обозначения же внешних форм выражения (объективации) правовых норм вполне подходит термин «формаль­ный (юридический) источник права»[34].

«Содержание понятия “источник права” изменяется в зависимости от ти­па правопонимания, являющегося преобладающим в определенном государстве

в конкретный исторический период. В рамках нормативного направления в правопонимании наибольшее распространение получило понятие формального

40

источника права» .

Безусловно, изучение генетических источников права имеет несомнен­ную теоретическую и прикладную значимость: позволяет уяснить социальную обусловленность правовых норм, их зависимость от уровня социально­экономического, политического и культурного развития общества и государ­ства и т. д. Но основной целью настоящего исследования является рассмотре­ние формальных (юридических) источников уголовно-исполнительного права.

Надо признать, что термин «формальный (юридический) источник права» трактуется в теории права весьма неоднозначно.

Так, одни ученые понимают формальные (юридические) источники права как некие способы правообразования: документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного зна­чения[35] [36]; способы, которыми правилу поведения придается государственной властью обязательная сила[37]; способы признания социальных норм в качестве обязательных[38] [39]. Другие исследователи под формальными источниками права преддагают понимать деятельность государства по установлению правовых

44

норм .

В последние годы в теории права сформулированы оригинальные опре­деления формального (юридического) источника права. Например, некоторые авторы указывают, что формальными источниками права можно признать «официально принятые в данном независимом политическом обществе особые формы выражения и закрепления действующих правовых норм как приказов

суверена, придающие этим правилам свойства общеобязательности и гаранти-

45

рованности» .

«Формальные источники права есть официальные документы, содержа­щие особую информацию, обращенную к людям как субъектам права с целью регламентации и направления их поведения; формальные источники права необходимо изучать в контексте положений теории информации и теории ре-

~ 46

шении» .

«Источник права в юридическом смысле есть источник права для право­пользователей. Это не сама форма права, а особая его функциональная сущ­ностная сторона, приобретшая самостоятельное значение»[40] [41] [42].

Можно сделать вывод о том, что наибольшее распространение и призна­ние получил подход, представители которого определяют формальный (юриди­ческий) источник права как определенную форму: форму, в которой выражено правило, сообщающее ему качество правовой нормы[43]; форму установления и выражения правовых норм[44]; форму выражения воли, придающую тем или иным правилам значение норм права[45]; форму существования юридических норм[46]. Несмотря на наличие определенных тонкостей и нюансов, общим зна­менателем приведенных дефиниций является определение понятия «формаль­ный (юридический) источник права» посредством философской категории «форма», которая представляет собой определенный «способ существования и выражения содержания» материи; способ организации, выражения внутрен­ней связи и способ взаимодействия элементов и процессов между собой и с внешними условиями, окружающим миром и т. д.[47] Такой подход мы счита­ем наиболее обоснованным.

Исходя из философского понимания формы как способа организации и выражения содержания, отечественные правоведы различают внутреннюю и внешнюю формы права. При этом под внутренней формой права понимается «внутренняя организация», или система, права, которая выражает внутреннюю согласованность и единство составляющих его юридических норм и объектив­но необходимое разделение их на отрасли и институты в соответствии с осо­бенностями регулируемых данными нормами общественных отношений. Под внешней формой права понимаются принятые в данном обществе формы вы­ражения нормативной государственной воли правящего класса[48]. С учетом это­го обстоятельства следует признать, что процитированные определения фор­мальных (юридических) источников права, согласно которым последние пред­ставляют собой формы выражения (существования) правовых норм, нуждаются в уточнении, так как из них неясно, о какой именно форме (внутренней или внешней) идет речь. Поэтому при определении формальных (юридических) ис­точников права нужно указывать, что речь идет о внешних формах выражения правовых норм.

Формальные (юридические) источники права, понимаемые нами как внешние формы выражения правовых норм, обладают рядом отличительных свойств, анализ которых позволяет глубже уяснить его сущность.

Прежде всего, следует отметить, что формальный (юридический) источ­ник права, т. е. его внешняя форма, придает определенному правилу поведения, социальной норме качество правовой нормы: ее нормативный, государственно­волевой, общеобязательный характер. Действительно, правовые нормы отли­чаются от других социальных норм, в частности тем, что правовые нормы «устанавливаются в определенных формах... служащих формальным основани­

ем их общеобязательности»[49]. Именно эти внешние формы, такие как норма­тивный правовой акт, правовой обычай, нормативный договор и т. п., придают содержащимся в них правилам официальное, общеобязательное, нормативное значение, свидетельствуют о том, что реализация соответствующих социаль­ных правил обеспечена мерами государственного принуждения.

В связи с этим некоторые правоведы приходят к выводу о том, что фор­мальными (юридическими) источниками права могут считаться только внеш­ние формы выражения правовых норм, получившие официальное признание в таком качестве. В частности, Ф. М. Гаджинова указывает, что «важнейшим признаком, превращающим формы внешнего выражения права в источники права, является не способ придания общеобязательной силы, а официальное признание за определенной формой выражения правил характера источника, т. е. придание ему способности содержать подлежащие неукоснительному ис­полнению нормы. Официальное признание отдельных видов форм выражения социальных правил в качестве источника создает возможность отыскать в них правила, на которых компетентные государственные органы не только вправе, но и обязаны основывать свои решения»[50].

Другие специалисты, напротив, считают, что источниками права (в фор­мально-юридическом смысле) следует признавать все то, что фактически со­держит нормы права. Если государство формально не признает явление в каче­стве источника права, но фактически обеспечивает реализацию содержащихся в нем норм, данное явление, тем не менее, следует рассматривать как источник права. Развивая эту мысль, О. Н. Бибик предлагает подразделить формальные (юридические) источники права по способу их признания государством на сле­дующие виды: 1) формальные, заранее определяемые в качестве таковых госу­дарством, де-юре признаваемые им, соответствующие некой заранее установ-

ленной форме; 2) фактические, де-факто признаваемые государством, исполь-

56

зуемые в практике государственных органов .

Таким образом, если Ф. М. Гаджинова называет обязательным признаком формальных источников права их официальное признание в этом качестве, то О. Н. Бибик выдвигает на первый план их фактическое нормативное содержа­ние, что представляется, по мнению некоторых авторов, более обоснованным[51] [52]. Формальные (юридические) источники права - это внешние формы выражения правовых норм, а значит, любой правовой акт, в котором зафиксированы пра­вовые нормы и который фактически воспринимается в качестве формы их объ­ективации, следует считать формальным (юридическим) источником права.

Важнейшим свойством формальных (юридических) источников права явля­ется способность определять степень юридической силы содержащихся в них правовых норм. Указанное свойство внешней формы права хорошо отмечено Д. А. Керимовым, который пишет: «Если внутренняя форма придает всем право­вым нормам юридическую силу, то внешняя форма определяет степень юридиче­ской силы каждой правовой нормы по отношению к другим правовым нормам. Все правовые нормы, как известно, обязательны к исполнению, но не все право­вые нормы в соотношениях между собой обладают одинаковой юридической си­лой (например, закон и постановление одинаково обязательны к исполнению, но закон обладает большей юридической силой, чем постановление)»[53].

Однако такая зависимость не столь очевидна, когда речь идет о правовых актах, фактически выполняющих функцию формального источника права, но официально не признанных в этом качестве, например о постановлениях Пленума Верховного Суда РФ. Действительно, поскольку эти постановления, несмотря на

их нормативность и фактическую обязательность[54] [55], официально не признаны формальными источниками российского права, с определением степени юридиче­ской силы зафиксированных в них правовых предписаний могут возникнуть неко­торые проблемы. Вместе с тем не вызывает сомнений тот факт, что постановления Пленума Верховного Суда РФ имеют подзаконный характер, а значит, их юриди­ческая сила не должна превышать юридическую силу федеральных законов. Сле­довательно, зависимость между видом формального источника права и степенью юридической силы сохраняется и в рассмотренной ситуации.

С учетом изложенных соображений формальный (юридический) источ­ник права определяют следующим образом: это внешняя форма выражения

правовых норм, придающая им нормативный, общеобязательный статус и

60

определяющая степень их юридической силы .

Обобщая высказанные в литературе мнения относительно признаков формы права, С. В. Бошно наиболее важные из них считает следующие: а) определенность содержания; б) длительность существования; в) общеизвестность; г) обязательность; д) всеобщность; е) четкость внешнего выражения; ж) разумность; з) справедливость; и) признание со стороны субъектов права. Выявленные признаки форм права позво­лили автору сформулировать соответствующее определение.

Форма права - это объективированное надлежащим образом правовое установление, соответствующее принятым в данном обществе представлениям о разумности и справедливости, неперсонифицированное, длительно и едино­образно воплощающееся в поведении субъектов права, гарантированное к ис­полнению силой авторитета и (или) государственного принуждения, признан­ное субъектами права в качестве регулятора общественных отношений[56].

В науке уголовно-исполнительного права, в отличие от общей теории государства и права и некоторых отраслевых наук, источники права практи­

чески не исследуются. Общепризнанным является тот факт, что источники «уголовно-исполнительного права» рассматриваются в юридическом значе­нии. Формальные (юридические) источники уголовно-исполнительного

права нередко учеными фактически приравниваются к понятию уголовно -

62

исполнительное законодательство , которое трактуется в узком и широком смысле. В узком смысле - это федеральные конституционные и федераль­ные законы, принятые на уровне Российской Федерации, в широком - это, помимо названных законов, еще и относящиеся к вопросам исполнения уго­ловных наказаний иные нормативные правовые акты: указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, уставы, положения, инструкции, настав­ления, приказы и иные предписания, издаваемые министерствами и ведом­ствами[57] [58] [59].

Такой подход характерен ддя юридического позитивизма в правопонима- нии. «...Применительно к системе советского права, в большинстве случаев не использующей в качестве своих источников ни правовой обычай, ни судебный прецедент, можно было бы сказать, что нормативные акты, составляющие си­стему советского права, являются источниками советского права, а система ис-

64

точников соответствует системе законодательства» .

Б. С. Утевский, Е. Г. Ширвиндт в учебном пособии для вузов «Советское пе­нитенциарное право», изданном в 1927 году, указывали, что рассмотрение источ­ников советского пенитенциарного права ограничивается двумя группами законо­дательных актов: 1) Основными началами уголовного законодательства Союза ССР и уголовными кодексами союзных республик; 2) исправительно-трудовыми кодексами союзных республик[60].

Профессор И. В. Шмаров характеризует уголовно-исполнительное законода­тельство через систему законов, регулирующих весь комплекс общественных от­ношений, возникающих по поводу и в процессе исполнения (отбывания) наказа­ния и применения к осужденным мер исправительного воздействия[61] [62].

В числе признаков уголовно-исполнительного законодательства называ-

67

ют следующие :

уголовно-исполнительное законодательство включает в себя совокуп­ность федеральных законов, регулирующих исполнение и отбывание уголов­ных наказаний. В соответствии с федеративным договором о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами власти субъектов РФ, текстуально включен­ным в Конституцию РФ, уголовно-исполнительное законодательство отнесено к ведению федеральных органов власти (ст. 71 Конституции РФ). Никакие дру­гие органы не вправе принимать уголовно-исполнительные законы. Уголовно­исполнительный закон, как и любой другой федеральный акт, не должен проти­воречить Конституции РФ. В соответствии со статьей 2 УИК РФ уголовно­исполнительное законодательство РФ состоит из УИК РФ и других федераль­ных законов;

уголовно-исполнительные законы обладают высшей юридической си­лой. Высшая юридическая сила означает прямое действие закона на всей терри­тории Российской Федерации;

уголовно-исполнительное законодательство способно порождать по­следствия юридического порядка;

уголовно-исполнительные законы обладают нормативностью. Они со­держат нормы права. Эти нормы права рассматриваются как обязательные пра­вила поведения людей, рассчитанные на неопределенное количество ситуаций и на неперсонифицированный круг субъектов.

Профессор Н. А. Стручков определял исправительно-трудовое законода­тельство как систему юридических нормативных актов, в которых сформули-

68

рованы в виде норм положения исправительно-трудового права .

По мнению профессора М. П. Мелентьева, под уголовно-исполнительным законодательством следует понимать систему федеральных законов и подза­конных актов, регулирующих общественные отношения, возникающие по по­воду и в процессе исполнения уголовных наказаний и применения иных мер

69

уголовно-правового характера .

По мнению В.И. Селиверстова, под уголовно-исполнительным законода­тельством в широком смысле понимается система правовых актов, регулирую­щих весь комплекс общественных отношений, возникающих по поводу и в процессе исполнения (отбывания) наказания и применения к осужденным

70

средств исправительного воздействия .

По мнению Ф. В. Грушина, под источниками уголовно-исполнительного права понимается система нормативных правовых актов, принятых управомоченными ор­ганами государства, регулирующих процесс исполнения уголовных наказаний и применение иных мер уголовно-правового характера, выступающая единственным носителем правовых норм и придающая им общеобязательное значение[63] [64] [65] [66].

По нашему мнению, подобное понимание формального (юридического) источника уголовно-исполнительного права не соответствует современным правовым реалиям в связи с расширением видов источников уголовно­исполнительного права в настоящее время[67]. Например, Р. А. Ромашов, говоря о видах источников российского пенитенциарного права, выделяет нормативные

правовые акты (пенитенциарное законодательство); нормативные правовые ак­ты локального (ведомственного) нормотворчества; нормативные договоры; су­дебные прецеденты; доктринальные акты[68]. Система источников уголовно­исполнительного права подробно рассматривается в следующем параграфе.

Поэтому, учитывая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что формальными (юридическими) источниками уголовно-исполнительного права являются внешние формы выражения уголовно-исполнительных норм, прида­ющие им нормативный, общеобязательный статус и определяющие степень юридической силы.

[1] Марченко М. Н. Источники права : учеб, пособие. М., 2005; Шебанов А. Ф. Форма советского права. М., 1968; Зивс С. Л. Источники права. М., 1981.

[2] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1911. Вып. 2.Т.1. С. 369.

[3] Бошно С. В. Форма права: теоретико-правовое исследование: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 25-26.

[4] Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 36.

[5] Там же. С. 37.

[6] Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2004. С. 370.

[7] Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 371.

[8] Муромцев С.А. Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004.

С. 415.

[9] Там же. С. 416.

[10] Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 68-69.

[11] Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 168.

12

[12] Таганцев Н. С. Русское уголовное право. М., 1994. Т.1.С.110.

[13] Вильнянский С. И. К вопросу об источниках советского права // Проблемы социа­листического права. 1939. № 4-5. С. 62; Кечекьян С.Ф. О понятии источников права // Учен, зап. МГУ : тр. юрид. фак-та. М., 1946. Вып. 116, кн. 2. С. 3-5; Шаргородский М. Д. Уголов­ный закон // Избранные работы по уголовному праву. СПб., 2003. С. 120-121.

[14] Ображиев К. В. Формальные (юридические) источники права: проблемы теоретиче­ского определения [Электронный отдел]. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения 19.05. 2011 г.).

[15] Александров Н. Г. Понятие источника права // ВИЮН. Ученые труды. 1946. Вып. 8.

С. 51.

[16] Васильев А. М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки систе­мы категорий теории права. М., 1976. С. 167.

[17] Бержель Ж.-Л. Общая теория права / под общ. ред. В. И. Даниленко. М., 2000. С. 97; Улетова Г. Д. Источники исполнительного права Российской Федерации : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2007. С.32.

[18] Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 111

[19] Общая теория права : курс лекций / под общ. ред. В. К. Бабаева. Н. Новгород, 1993.

С. 249.

[20] Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. 1998. № 9. С. 6.

[21] Гурова Т.В. Актуальные проблемы теории источников права: дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2000. С. 8-9.

[22] Ромашов Р. А. Теория государства и права. СПб., 2006. С. 123.

[23] Бошно С. В. Форма права... С. 47-57.

[24] Марченко М. Н. Источники права: учеб, пособие. М., 2011. С. 46-47.

16

[25] Калинин А. Ю., Комаров С. А. Форма (источник) права как категория в теории гос­ударства и права // Правоведение. 2000. № 6.С.З.

[26] Проблемы общей теории права и государства / под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2001.

C. 265.

[27] Ображиев К. В. Формальные (источники) права: проблемы теоретического опреде­ления [Электронный ресурс]. - Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 19.05.2011 г.).

[28] Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1992. С. 261.

17

[29] Марченко М. Н. Источники права... С. 13, 29.

[30] Бошно С. В. Форма права... С. 39.

[31] Муромцев Г. И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) II Правоведе­ние. 1992. № 2. С. 24.

[32] Калинин А. Ю., Комаров С. А. Указ. соч. С. 4.

[33] Гаджинова Ф. М. Источники права и их система в современном российском праве : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 33.

[34] Ображиев К. В. Формальные (юридические) источники права: проблемы теоретиче­ского определения [Электронный ресурс]. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения 19.05.2011 г.).

[35] Гурова Т. В., Актуальные проблемы теории источников права [Электронный ре­сурс] : дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2000. URL : //http://www.dissercat.com

[36] Алексеев С. С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследова­ния. М., 1999. С. 76.

[37] Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. М., 1940. С. 173.

[38] Муромцев Г. И. Указ. соч. С. 24.

[39] Александров Н. Г. Указ. соч. С. 53; Сюкияйнен Л. Р. Система, источники и форма права // Право в странах социалистической ориентации. М., 1979. С. 60.

21

[40] Данцева Т. Н. Формальные источники права [Электронный ресурс] : дне. ... канд. юрид. наук. Красноярск, 2007. URL : //http://www.dissercat.com

[41] Гурова Т. В., Актуальные проблемы теории источников права [Электронный ре­сурс] : дне. ... канд. юрид. наук. Самара, 2000. URL : //http://www.dissercat.com

[42] Гаджинова Ф. М. Источники права и их система в современном российском праве [Электронныйресурс] : дне. ... канд. юрид. наук. М., 2004. URL : //http://www.dissercat.com

[43] Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. С. 315.

[44] Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 218; Мицкевич А. В. Ак­ты высших органов Советского государства. М., 1967. С. 15.

[45] Кечекьян С. Ф. Указ. соч. С. 5.

[46] Денисов А. И. Теория государства и права. М., 1948. С. 430.

22

[47] Философский энциклопедический словарь. М., 1993. С. 621.

[48] Иоффе О. С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 134; Керимов Д. А. Свобода, право и законность в социалистическом обществе. М., I960. С. 200-203; Ше- банов А. Ф. Указ. соч. С. 23-24; Шейндлин Б. В. Сущность советского права. Л., 1959. С. 95.

23

[49] Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., I960. С. 34.

[50] Гаджинова Ф. М. Источники права... М., 2004. С. 72.

24

[51] Бибик О.Н. Источники уголовного права Российской Федерации : дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2005. С. 20-21.

[52] Ображиев К.В. Формальные (юридические) источники права: проблемы теоретиче­ского определения [Электронный ресурс]. Режим доступа : СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения 19.05.2011 г.).

[53] Керимов Д. А. Методология права: Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2003. С. 178.

[54] Подробнее об этом см.: Ображиев К. Постановления Пленума Верховного Суда РФ как формальные (юридические) источники российского уголовного права // Уголовное пра­во. 2008. № 4.

[55] Ображиев К. В. Формальные (источники) права: проблемы теоретического опреде­ления [Электронный ресурс]. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения 19.05.2011 г.).

[56] Бошно С. В. Форма права... С. 67-74.

26

[57] Уголовно-исполнительное право России : учебник / под ред. В.И. Селиверстова. 5-е изд., перераб. и доп. М. : Норма : Инфра-М, 2010. С. 44-47; Уголовно-исполнительное право России : учебник / под ред. В. Б. Малинина, Л. Б. Смирнова [Электронный ресурс]. Режим доступа : СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения 18.04.2011).

[58] Комментарий к Уголовно-исполнительному кодексу Российской Федерации / под ред. д-ра юрид. наук, проф., заслуженного деятеля науки РСФСР А. И. Зубкова [Электрон­ный ресурс]. Режим доступа : СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения 18.04.2011).

[59] Лукьянова Е. А. Закон как источник советского государственного права : дне. ... канд. ю^ид. наук. М., 1994. С. 20.

5 Утевский Б. С., Ширвиндт Е. Г. Советское пенитенциарное право. М., 1927. [Элек­тронный ресурс]. Режим доступа : ЭБС «КнигаФонд».

27

[61] См.: Уголовно-исполнительное право / под ред. И.В. Шмарова. М. : БЕК, 1998.

С. 30.

[62] См.: Уголовно-исполнительное право России : учебник / под. ред. П.Е. Конегера, М.С. Рыбака [Электронный ресурс]. Режим доступа : «КонсультантПлюс» (дата обращения 18.04.2011).

[63] Стручков Н.А. Система исправительно-трудового законодательства и подзаконных актов в сфере исполнения наказания. М. : Академия МВД СССР, 1989. С. 3.

[64] Уголовно-исполнительное право. Общая часть / под ред. Ю. И. Калинина. Рязань, 2001. С. 297.

[65] Уголовно-исполнительное право России : учебник / под ред. В.И. Селиверстова.

С. 46.

[66] Грушин Ф. В. Подзаконные нормативные акты - источники уголовно­исполнительного права : дис. ... канд. наук. Рязань, 2004. С. 8.

[67] Ромашов Р. А. Концепция развития УИС РФ до 2020 г. в системе современного пра­ва России. [Электронный ресурс]. Режим доступа : СПС «КонсультантПлюс» (дата обраще­ния 18.05.2013).

[68] Ромашов Р. А. Концепция развития УИС РФ до 2020 г. в системе современного пра­ва России. [Электронный ресурс]. Режим доступа : СПС «КонсультантПлюс» (дата обраще­ния 18.05.2013 г.).