Как справедливо отмечает Т. В. Гурова: «Наиболее плодотворным явля­ется системный подход к изучению источников права, позволяющий смодели­ровать идеальную многоуровневую систему источников права, выделить эле­менты этой системы, проанализировать каждый из них в отдельности, выявить объективно существующие связи между элементами предлагаемой системы»[1].

Понятие системы всегда привлекало внимание исследователей, однако до настоящего времени не выработано единое определение.

М. Н. Марченко, исследовав существующие в науке определения систе­мы, выделяет следующие родовые и видовые признаки систем:

- наличие структурных, формирующих любую систему элементов;

- наличие системообразующих связей между элементами;

- возникновение целостности системы в результате взаимосвязи и взаи­модействия составляющих ее элементов;

- обладание структурными элементами системы определенной автономи­ей и относительной самостоятельностью по отношению друг к другу, а системы в целом - по отношению к окружающей — экономической, социальной при­родной, географической и иной среде[2].

По мнению А. Ю. Гарашко, источники позитивного права представляют собой единую неорганичную, идеальную, искусственно созданную систему, обладающую определенными особенностями. Такая система представляет со­бой совокупность элементов целого феномена, принципиально открытое мно­жество, сегменты которого расположены в определенной закономерной после­довательности и связаны коррелирующими отношениями. В случае выхода из системы одного либо нескольких элементов не произойдет разрушения всей си­стемы в целом.

По мнению автора, можно выделить следующие общесистемные свойства источников права: структурность (расположение элементов в определенной по­следовательности), организованность (взаимодействие всех локусов для дости­жения общих целей), взаимодействие с окружающей средой («вход-выход»), множественность (наличие более двух элементов), когерентность (взаимо­связь), эмерджентность (несводимость свойств системы к сумме свойств со­ставляющих ее элементов)[3].

В настоящее время можно представить достаточно много классификаци­онных оснований системы формальных (юридических) источников права. В си­стеме имеется устойчивое ядро, содержащее те источники права, которые при­знаются всеми исследователями. По мнению С. В. Бошно, к числу таких бес­спорных источников относятся: нормативные правовые акты, судебные (адми­нистративные) прецеденты, правовые обычаи. Вторую группу можно условно назвать достаточно распространенными: договоры, локальные акты, принципы,

религиозные тексты. Третью группу составляют формы, признаваемые крайне

77

редко: правосознание, разум, правоотношение, доктрины, труды юристов .

По ее мнению, представляется допустимым использовать в качестве ос­нования классификации силу, порождающую правовые предписания: 1) госу­дарственную волю (нормативные правовые акты, прецеденты); 2) обществен­ный опыт (обычаи); 3) согласование воль нескольких участников отношений (договор, автономическое право); 4) авторитет различного происхождения (ре­лигия, доктринальные формы).

В зависимости от силы, охраняющей соответствующие предписания, вы­деляют формы, которые: 1) охраняются государством (нормативный акт);

охраняются сторонами (договор, автономии); 3) охраняются авторитетом со­здавшей силы (доктринальные источники, обычаи).

По такому основанию, как количество создателей, выделяют: 1) едино­личные формы (в первую очередь это касается прецедентов и некоторых видов нормативных правовых актов - указов, приказов, но в определенной степени сюда относится и закон, так как законодательный орган действует как консоли­дированный источник воли); 2) коллективные формы (автономии и договоры);

формы, авторы которых многочисленны, либо их число установить не пред­ставляется возможным, либо это не имеет значения (доктринальные формы права, религия, обычаи).

Комплексное использование приведенных выше оснований позволило авто­ру выработать систему формальных (юридических) источников права, включаю­щую как современные явления, так и исторические правовые явления:

нормативный правовой акт (Конституция, законы (законы РФ, ФКЗ, ФЗ, устав­ные (конституционные) законы и текущие законы субъектов РФ), подзаконные акты разных уровней (постановления, указы, распоряжения, инструкции, приказы, положения)); 2) судебная практика (судебный прецедент, прецедент толкования, постановления пленумов, письма судей, информационные письма, правоположе- ния, решения по конкретным делам); 3) правовой обычай (в том числе обычай де- [4]

лового оборота, заведенный порядок, местный обычай, обыкновение, сложившая­ся практика); 4) доктринальные формы права (доктрина, «книжное право», наука, правосознание, принципы права, программное право, экспертное право); 5) авто­номическое или статуарное (корпоративное) право; 6) религия (в том числе изре­чения религиозно-этических деятелей, право религиозных примеров или образцов поведения); 7) договор (внутригосударственный, международный)[5].

В настоящее время можно с уверенность говорить о том, что «реально дей­ствующими источниками права выступают не только формы закрепления право­вых норм, признаваемые государства, но и вообще любые формы фиксации, объ­ективации правовых норм, из которых участники правоотношений на практике реально черпают обязательные для них правила поведения, рассматривая их как критерии правомерности поведения, и которые выступают основой правоприме­нительных решений. Формальное непризнание государством того или иного ис­точника не может обусловливать его неприменение на практике... Сложившаяся система реально действующих источников права существенно отличается от фор­мально признаваемой государством. Реально действующими источниками рос­сийского права выступают нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры, правовые обычаи, прецеденты толкования и конкретизации права. Рас­хождение наблюдается не только по содержанию самих источников и характеру их взаимосвязи, но и по соотношению их формально установленной и действи­тельной роли в регулировании общественных отношений»[6]. Подобные тенденции расхождения наблюдаются и в уголовно-исполнительном праве. Кроме того, можно констатировать расширение перечня признанных источников права[7]. «Си­стема форм отечественного права, с позиции интегративной концепции правопо- нимания, не сводится только к нормативным правовым актам, как важным, но да­леко не единственным формально-юридическим источникам права, а совершенно

обоснованно в системе форм права отводится место основополагающим принци­пам права, договорам нормативного содержания, правовым обычаям, которые в совокупности и образуют необходимый нормативно-правовой массив, предназна­ченный ддя обеспечения максимально полного правового регулирования совре­менных общественных отношений»[8].

Р. А. Ромашов, говоря о видах источников российского пенитенциарного права, выделяет нормативные правовые акты (пенитенциарное законодатель­ство); нормативные правовые акты локального (ведомственного) нормотворче­ства; нормативные договоры; судебные прецеденты; доктринальные акты[9].

Анализируя интегративные процессы взаимодействия национальной рос­сийской правовой системы с международным правом, расширение контактов с пенитенциарными системами иностранных государств, международными непра­вительственными организациями, научно-исследовательскими, образовательными и научными центрами Организации Объединенных Наций, Совета Европы, Евро­пейского союза, государств - участников Содружества Независимых Государств и стран дальнего зарубежья, мы приходим к заключению о необходимости пере­осмысления разработанных ранее подходов к пониманию системы формальных (юридических) источников уголовно-исполнительного права России. Правовая реформа требует обстоятельного осмысления различных средств нормативного регулирования, как устоявшихся, так и нетрадиционных.

Основаниями классификации формальных (юридических) источников уго­ловно-исполнительного права, по нашему мнению, могут выступать:

юридическая сила нормативных правовых актов; 2) исторически сложившиеся правовые традиции российской правовой действительности; 3) процессы глобали­зации, затрагивающие в том числе правовые реалии; 4) результаты инфильтрации норм международного права в российскую национальную правовую систему.

Учитывая вышеуказанные критерии, формальные (юридические) источ­ники уголовно-исполнительного права можно разделить на две группы: 1) тра­диционные и 2) дискуссионные.

К традиционным источникам мы относим:

общепризнанные принципы и нормы международного права и между­народные договоры, одобренные Российской Федерацией;

федеральное законодательство;

подзаконные нормативные правовые акты высших федеральных орга­нов власти;

ведомственные и межведомственные подзаконные нормативные пра­вовые акты.

К дискуссионным источникам:

постановления Европейского суда по правам человека;

решения Конституционного суда РФ;

судебные постановления Верховного Суда РФ; постановления Плену­ма Верховного Суда РФ.

Традиционные источники уголовно-исполнительного права

Согласно части 4 ст. 15 Конституции РФ составной частью правовой си­стемы России являются общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры РФ. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные зако­ном, то применяются правила международного договора.

«С точки зрения юридического позитивизма, общепризнанные принципы международного права как его основополагающие императивные нормы, прини­маемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, само­стоятельным источником международного права не являются. Принципы высту­пают в роли исходных сущностных начал права, закрепляются в той или иной степени в источниках права и характеризуют его содержание, а не форму. В рам­ках более широкого подхода к праву возможно придание принципам статуса ис­точника. В любом случае общепризнанные принципы международного права как

его основополагающие нормы, действующие вне зависимости от выражения со-

35

гласил государства на их соблюдение, имеют приоритетную юридическую силу и для других элементов системы международного права, и ддя системы националь­ных источников права. По сути, они выполняют в системе права и его источников роль атрибутивных положений, обеспечивающих достижение системой интегра-

83

тивных качеств» .

Российское законодательство, регулирующее исполнение всех видов уго­ловных наказаний, основывается на общепризнанных принципах и нормах международного права и международных договорах РФ[10] [11].

Необходимо отметить, что законодатель в ч. 4 ст. 3 УИК РФ оговорил условия реализации в уголовно-исполнительном законодательстве рекоменда­ций (деклараций) международных организаций[12], относящихся к исполнению наказания и обращению с осужденными, при наличии необходимых социаль­ных и экономических возможностей. По нашему мнению, данное положение ст. 3 УИК РФ подлежит исключению из федерального закона, поскольку соот­ветствующая конституционная норма указывает на преимущественное приме­нение обязательных норм международного договора, одобренного Российской Федерацией в установленном порядке, а рекомендательные положения априори не являются таковыми, поэтому положения ч. 4.ст. 3 УИК РФ являются излиш­ним уточнением.

Определив положение международных договоров Российской Федерации в иерархической системе источников внутригосударственного права, Консти­туция РФ не уточняет, какие именно международные договоры обладают прио­ритетом в применении по отношению к закону: все международные договоры независимо от того, на каком уровне принято решение о согласии на их обяза-

тельность, или только те, решения о согласии на обязательность которых при­няты в форме закона.

Попытка разрешения коллизий между нормами внутригосударственного права и нормами международных договоров была отражена в позиции Верхов­ного Суда РФ по данному вопросу, из которой следует, что приоритетом в при­менении в отношении федеральных законов обладают только те международ­ные договоры, решения о согласии на обязательность которых были приняты в форме федерального закона, в то время как международный договор, решение о согласии на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеет приоритет в применении лишь в отношении подзаконных норма­тивных актов, изданных органом государственной власти, заключившим дан­ный договор[13]. В результате суды общей юрисдикции ориентированы на то, чтобы в случае коллизии между национальным законодательством и междуна­родными договорными обязательствами решения ими принимались в соответ­ствии с правилами акта, занимающего более высокое положение в иерархиче­ской системе источников внутригосударственного права, независимо от того, является ли этот акт внутригосударственным правовым актом или междуна­родным договором.

На втором месте по юридической силе в рассматриваемой подсистеме ис­точников находится отечественное федеральное законодательство и, прежде всего Конституция РФ, УИК РФ и другие федеральные законы[14].

В силу принадлежности российской правовой системы к романо- германской правовой семье данная подсистема источников была и будет преоб­ладающей в уголовно-исполнительном праве как в количественном, так и в со­держательном отношении. По мнению некоторых авторов, в настоящее время

нормативно-правовой акт является единственной формой внешнего выражения

88

норм уголовно-исполнительного права .

В юридической литературе выделены следующие признаки нормативного правового акта: 1) имеет волевое содержание; 2) носит официальный характер; 3) входит в единую систему; 4) обладает нормативностью; 5) принимается по специальной процедуре; 6) издается компетентными органами и лицами; 7) ре­гулирует общественные отношения; 8) гарантируется принудительной силой государства; 9) имеет форму и структуру, установленные законом[15] [16].

Нормативному правовому акту изначально отдают предпочтение перед иными источниками, что обусловлено рядом его преимуществ[17].

Во-первых, нормативные акты могут быть относительно быстро изданы, но самое главное - в любом объеме изменены и отменены в отличие от судеб­ных прецедентов, которые действуют неограниченно долго. Это позволяет бо­лее эффективно реагировать на изменение потребностей общественного разви­тия, обеспечивая, таким образом, динамизм права.

Во-вторых, нормативные акты исходят из единого центра - нормотвор­ческих органов государства, которые, однако, должны постоянно заботиться о хо­рошей координации своих усилий по совершенствованию законодательства. Это дает возможность праву функционировать как единой и целостной системе в пре­делах всей страны и, следовательно, с максимальной полнотой обеспечивать си­стемность права.

В-третьих, нормативные акты позволяют точно фиксировать в документах содержание юридических норм. Это создает надлежащую, разумную фор-

мальную определенность права, что является одним из условий последова­тельного проведения принципа законности, а также существенной преградой для произвольного толкования и применения норм права.

Одним из основных свойств существования и развития системы формаль­ных (юридических) источников права является верховенство закона.

Верховенство закона в системе права означает, что:

1) подлежащие правовому регулированию основные общественные от­ношения должны регулироваться, прежде всего, законом, причем круг этих от­ношений последовательно расширяется;

2) коллизии, могущие возникать между законом и подзаконными норма­тивными правовыми актами, должны разрешаться на основе главенствующей роли закона;

3) возможные расхождения или противоречия между законом и направ­ленными на его исполнение подзаконными нормативными правовыми актами де­лают необходимым предварительное создание соответствующих гарантий закон­ности в области правотворчества; эти гарантии призваны обеспечить положение, при котором основные общественные отношения регулировались бы законом, а возможные нарушения принципа главенствующей роли закона незамеддительно исправлялись;

в системе источников права масштабы регламентации поведения граждан

91

подзаконными актами должны иметь устойчивую тенденцию к уменьшению .

При характеристике Конституции РФ как источника уголовно­исполнительного права можно указать на то, что она регулирует важнейшие общественные отношения в сфере исполнения уголовных наказаний, непосред­ственно определяя уголовно-исполнительную политику государства на совре­менном этапе развития общества.

РФ (п. «о» ст. 71) устанавливает, что уголовно­

исполнительное законодательство находится в ведении Российской Федерации. По нашему мнению, данное положение является правильным. В сфере уголовно- [18]

исполнительных отношений опережающее правовое регулирование и детализация федеральных норм, которые могут осуществляться региональными законодатель­ными органами, повлекут нарушение принципа равноправия граждан.

Однако в науке по данному вопросу высказывали и иные суждения. Например, профессор И. В. Шмаров рассматривал уголовно-исполнительное законодательство как федеральное законодательство и законодательство субъектов Российской Федерации[19] [20]. В свою очередь, Ф. В. Грушин также со­глашается с позицией о возможности регулирования исполнения наказаний на региональном уровне, признавая, что правового регулирования процесса исполнения уголовных наказаний только на федеральном уровне в ближай­шее время будет, скорее всего, недостаточно в связи с введением новых ви-

-93

дов наказании .

Конституция РФ закрепляет принципы правового положения человека и гражданина в Российской Федерации, содержание правового статуса чело­века и гражданина, в том числе и конституционные основы правового стату­са осужденных лиц; основания, пределы и принципы применения к осужден­ным ограничений, предусмотренных режимом отбывания всех видов уголов­ных наказаний.

Конституция РФ устанавливает конституционные параметры деятельно­сти всех правоприменителей, определяет существующий в стране естественно­правовой тип правопонимания, правильное понимание и толкование которого имеет важное значение в уголовно-исполнительных отношениях.

По форме федеральные законы, регулирующие уголовно -

исполнительные отношения, могут быть классифицированы на кодифициро­ванные и единичные.

Отраслевой кодификационный нормативный акт занимает центральное место в законодательных отраслевых системах. Наличие кодифицированных

источников в основных отраслях права является неотъемлемым признаком континентальной правовой семьи. Являясь результатом кодификации, он в концентрированном виде выражает своеобразие конкретной отрасли

94

права .

УИК РФ отвечает признакам сводности, новизны и содержит в себе нор­мативные обобщения. УИК РФ регулирует общие положения и принципы ис­полнения наказаний, применения иных мер уголовно-правового характера; по­рядок и условия исполнения и отбывания наказаний, применения средств ис­правления осужденных; порядок освобождения от наказания; порядок оказания помощи освобождаемым от наказания лицам.

К единичным федеральным законам можно отнести законы, выступаю­щие как индивидуальные средства регулирования вида общественных отноше­ний, входящих в предмет уголовно-исполнительного права, например Закон РФ от 21 июля 1993 г. № 5473-1 «Об учреждениях и органах, исполняющих уго­ловные наказания в виде лишения свободы»[21] [22] [23], Федеральный закон от 10 июня 2008 года № 76-ФЗ «Об общественном контроле за обеспечением прав человека в местах принудительного содержания и о содействии лицам, находящимся

96

в местах принудительного содержания» .

Статья 4 УИК РФ к источникам уголовно-исполнительного права относит также основанные на законе нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти. Данное положение не совсем корректно, посколь­ку к числу подзаконных актов в данном случае теоретики уголовно­исполнительного права относят нормативные указы Президента РФ, постанов-

ления и распоряжения Правительства РФ[24] [25], а Президент РФ в систему орга­нов исполнительной власти не включается.

Следующим уровнем источников в системе нормативных правовых актов уголовно-исполнительного характера является ведомственная и межведом­ственная нормативная база: подзаконные нормативные акты, принимаемые Министерством юстиции РФ, Министерством обороны РФ (в отношении осуж­денных военнослужащих), а также Минюстом России совместно с другими от-

98

раслевыми министерствами .

Помимо рассмотренных традиционных источников уголовно­

исполнительного права (общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров, Конституции РФ, федеральных законов и подзаконных нормативных актах) в системе источников уголовно- исполнительного права мы выделяем и дискуссионные (постановления Евро­пейского суда по правам человека, решения Конституционного Суда России, судебные постановления Верховного Суда РФ и постановления Пленума Вер­ховного Суда России).

[1] Гурова Т. В. Актуальные проблемы теории источников права [Электронный ре­сурс] : дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2000. URL : // http://www.dissercat.com

30

[2] Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 99-102.

[3] Гарашко А. Ю. Проблема единой системы источников права [Электронный ресурс]. Режим доступа : СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения 18.05.2013).

31

[4] Бошно С. В. Форма права... С. 77.

[5] Бошно С.В. Форма права... С. 80-82.

[6] Жукова-Василевская Д. В. Источники права России: тенденции формирования и развития [Электронный ресурс] : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. URL :

http://www.dissercat.com

[7]

Гаджинова Ф. М. Источники права и их система в современном российском праве [Электронныйресурс] : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. URL : http://www.dissercat.com

33

[8] Палеха Р. Р. Формы права с позиции интегративной концепции правопонимания [Электронный ресурс]. Режим доступа : СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения 18.05.2013).

[9] Ромашов Р. А. Концепция развития УИС РФ до 2020 г. в системе современного пра­ва России [Электронный ресурс]. Режим доступа : СПС «КонсультантПлюс» (дата обраще­ния 18.05.2013).

[10] Шведов А. Л. Система источников трудового права России: основные проблемы функционирования и тенденции развития [Электронный ресурс]. Режим доступа : СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения 18.05.2011).

[11] Демидова О.В. Общепризнанные принципы и нормы международного права и меж­дународные договоры в системе источников уголовно-исполнительного права России // Ак­туальные проблемы деятельности подразделений УИС : сб. материалов открытой Всерос. науч.-практ. конф. (25 мая 2011 г.) : в2 т. Воронеж, 2011. Т. 2. С. 21-25.

5 См., наир.: Минимальные стандартные правила обращения с заключенными, утв. ООН 30 августа 1955 г., одобр. Экономическим и Социальным советом на 994-м пленарном заседании 31 июля 1957 г. // Советская юстиция. 1992. № 2.

36

[13] О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации [Электронный ресурс] : постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5. Режим доступа : СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения 18.07.2013).

[14] См., напр.: Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде ли­шения свободы : федер. закон РФ от 21 июля 1993 г. № 5473-1 И Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 33. Ст. 1316; Об общественном контроле за обеспечением прав человека в местах принудительного содержания и о содействии лицам, находящимся в местах принудительного содержания : федер. закон от 10 июня 2008 года № 76-ФЗ // СЗ РФ. 2008. № 24. Ст. 2789; Об административном надзоре за лицами, освобожден­ными из мест лишения свободы : федер. закон от 6 апреля 2011 года № 64-ФЗ И Российская газе­та. 2011. 8 апр.; О судебных приставах : федер. закон от 21 июля 1997 г. № 118-ФЗ И Российская газета. 2007. 6 окт.; Об исполнительном производстве : федер. закон от 2 октября 2007 года № 229-ФЗII СЗ РФ. 2007. №41. Ст. 4849.

[15] Грушин Ф.В. Указ. соч. С. 23.

[16] Бошно С. B. Развитие признаков нормативного правового акта в современной пра­вотворческой практике // Журнал российского права. 2004. № 2. С. 45.

[17] Грушин Ф. В. Указ. соч. С. 16-17.

[18] Марченко М. Н. Теория государства и права. М., 1996. С. 241-243.

39

[19] Шмаров И. В. Конституция Российской Федерации и формирование уголовно­исполнительного законодательства // Совершенствование законодательства и практики учреждений, исполняющих наказания, на основе Конституции Российской Федерации. М. : ВНИИ МВД России, 1995. С. 8.

[20] Грушин Ф. В. Указ соч. С. 29.

[21] Рузанова В. Д. Отраслевой кодифицированный нормативный правовой акт как от­ражение свойств кодификации [Электронный ресурс]. Режим доступа: СПС «Консультант- Плюс» (датаобращения 18.04.2012).

[22] Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 33. Ст. 1316.

[23] Российская газета. 2008. 18 июня.

[24] См., например: Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации : указ Пре­зидента РФ от 13 октября 2004 г. № 1313 // Российская газета. 2004. 19 окт.; Вопросы Феде­ральной службы исполнения наказаний : указ Президента РФ от 13 окт. 2004 г. № 1314 // Российская газета. 2004. 19 окт.; Об утверждении Положения об уголовно-исполнительных инспекциях и норматива их штатной численности : постановление Правительства РФ от 16 июня 1997 г. № 729 // Российская газета. 1997. 25 июня; Об утверждении Положения о дис­циплинарной воинской части : постановление Правительства РФ от 4 июня 1997 г. № 669 // СЗ РФ. 1997. № 23. Ст. 2697; Об утверждении Концепции развития уголовно­исполнительной системы Российской Федерации до 2020 года : распоряжение Правительства РФ от 14 октября 2010 г. № 1772-р // СЗ РФ. 2010. № 43. Ст. 5544.

[25] См., например: Об утверждении Правил внутреннего распорядка следственных изо­ляторов уголовно-исполнительной системы [Электронный ресурс] : приказ Минюста России от 14 окт. 2005 г. № 189. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения 18.06.2012); Об утверждении Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений [Электронный ресурс] : приказ Минюста России от 3 ноября 2005 г. № 205. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения 18.06.2012); Об утверждении инструкции по ор­ганизации исполнения наказания в виде ограничения свободы [Электронный ресурс] : приказ Минюста России от 11 октября 2010 г. № 258. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс» (да­та обращения 18.06.2012); О Правилах отбывания уголовных наказаний осужденными воен­нослужащими : приказ Министра обороны РФ от 29 июля 1997г. №302// Бюллетень норма­тивных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. № 1.

42