В качестве основания для построения системы права, а следовательно, формирования отрасли права выступают соответствующие источники. Отрасль права может функционировать и развиваться лишь при некотором накоплении массива законодательства, регламентирующего определенную сферу жизнедеятельности общества. В этом проявляется взаимообусловленность системы права и системы законодательства. В качестве основного фактора в формировании отрасли права выступает заинтересованность общества и государства в упорядочении данного вида общественных отношений, составляющих предмет правового регулирования отрасли права.

Следует отметить, что понятия «форма права» и «источник права» отличаются. В русском языке под источником понимается то, что дает начало чему‑либо, откуда исходит что‑нибудь; письменный документ, на основе которого строится научное исследование[1]; вообще всякое начало или основание, корень и причина, исходная точка, запас или сила, из которой что‑то истекает и рождается, происходит[2].

Если исходить из общепринятого значения слова «источник», то применительно к юридическим явлениям источник права следует понимать в трех аспектах:

1. В материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей и т. п.).

2. В идеологическом смысле (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т. д.).

3. В формально‑юридическом смысле это и есть форма права. Форма права – это способ выражения вовне государством юридических правил поведения.

Таким образом, отношение к источнику права зависит от методологических позиций исследователя: от того, придерживается ли он позитивистских воззрений, или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о формах и источниках права[3].

При этом в самом общем понимании источниками права являются такие факторы действительности, которые обусловливают возникновение потребности в правовом регулировании, появление соответствующих правовых норм и придают содержанию этих норм определенную специфику.

Вместе с тем существует два подхода к пониманию источника права. Сторонники первого подхода отождествляют источник и форму права, сторонники второго подхода разделяют данные понятия, в частности, применительно к объяснению правовых явлений и процессов слово «источник» они понимают и как причину возникновения того или иного правового явления. Поэтому сторонники второго подхода к источникам права относят материальные, социальные и иные факторы.

Ф.В. Тарановский использует термин «источник права» в трех значениях: как источник познания права, как источник права в материальном смысле (фактор, обусловливающий возникновение права) и как источник права в формальном смысле (закрепление права в позитивных предписаниях)[4].

Источники права – это «факторы, творящие право» (И.В. Михайловский), «силы, творящие право» (Ж.Л. Бержель), «истоки формирования права, система факторов» (В.О. Лучин, А.В. Мазуров). В.В. Ершов пишет: «Термин «источники права», на мой взгляд, должен ограничиваться лишь «факторами», «творящими» право. В свою очередь, термин «формы права» – внутренним и внешним выражением международного и российского права, применяемого в Российской Федерации»[5].

Ш. Монтескье видел в качестве правообразующих факторов исторические, религиозные, национальные, социальные, культурные, экономические условия жизни общества. Г. Гегель отыскивал силу и источник права в нем самом, в его духовной основе[6].

В дореволюционный период утвердилось мнение, что под источниками права следует понимать формы внешнего выражения и закрепления юридических норм, т. е. объективированные, формальноопределенные, официально‑документальные результаты правотворческой деятельности. В дореволюционной России к источникам права относили закон, обычай, судебную практику. Так, по мнению П.А. Сорокина, источниками российского права являлись обычаи, законы и судебные решения[7]. Е.Н. Трубецкой к основным источника права относил обычаи и законы, а к другим – административные распоряжения, судебную практику (прецеденты) и право юристов[8]. Л.И. Петражицкий насчитывал более 15 видов источников права: законы, обычаи, судебная практика, книжное право, учение юристов, экспертиза, законодательные изречения, правовые примеры, договоры, обещания, программные действия, прецеденты, признание, юридические поговорки, привычки и т. д.

В советское период господствовал позитивистский подход к праву, установилось общепринятое понимание источника права как внешней формы выражения правовых норм. Форму и источник права отождествляли такие дореволюционные правоведы, как Н.М. Коркунови Г.Ф. Шершеневич. По мнению О.Е. Мешковой, в советском праве заменили понятие «система источников права» понятием «система законодательства», а проблему источников права свели к проблеме соотношения системы законодательства и системы права[9].

Современный взгляд на данную проблему состоит в том, что право не всегда является результатом деятельности государства и заключается не только в нормативных актах, но и в других источниках. В связи с этим следует признать, что законодательство утрачивает свою роль единственного источника права. Как верно заметил Рене Давид, «смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права – значит противоречить всей романо‑германской традиции»[10].

К дополнительным источникам права в юридической литературе относят:

1. Общие принципы права, формируемые судьями или упоминающиеся в ряду законодательных документов общего характера.

2. Точки зрения и мнения, официально исходящие от тех или иных органов государственной власти. К ним относятся ответы министров на письменные вопросы депутатов Парламента и др.

3. Юридическую практику, т. е. деятельность адвокатов, нотариусов, юридических советников, различных юридических служб, экспертов при судебных инстанциях, дающих толкование норм права, вводящих новые понятия и формулы, касающиеся исполнения законодательных актов, разрабатывающих новые типы юридических документов.

4. Доктрину, нашедшую выражение в трудах по вопросам правоведения, таких как научные работы, учебники, справочники, докторские диссертации, юридические журналы, публикующие теоретические статьи, текущую информацию по вопросам законодательства и юриспруденции, комментарии судебных решений.

В период расцвета наука становится правом, в период падений она занимает скромное место источника права. В частности интересную теорию вспомогательных источников права (доктрины, принципы, «книжное право») предложила С.В. Бошно[11].

В этой связи уместно привести слова Л.И. Петражицкого: «…возможно и в истории нередко бывало такое явление, что известные мнения ученой юриспруденции получают значение нормативных фактов, т. е. появляются и распространяются императивно‑атрибутивные переживания со ссылкой на то, что такое мнение общепринято в науке»[12].

Однако следует отметить, что правовую доктрину не принято относить к источникам права, но государство допускает возможность принимать ее во внимание. Обоснованные учеными выводы обычно представляют собой результат доктринального (научного) толкования закона и других источников, но не имеют обязательного характера. Они могут быть учтены судом в качестве мнения или стать основой предложений об изменении законодательства, но в любом случае сами по себе не приобретают непосредственного юридического значения.

Роль форм права в формировании комплексных правовых образований состоит в следующем: во‑первых, форма права играет важную роль в формировании содержания правовых образований; во‑вторых, форма права выступает способом «оформления» объективно требуемой конструкции комплексных правовых образований; в‑третьих, в уяснении соотношения публично‑правовых и частноправовых средств. При этом плодотворная разработка форм комплексных правовых образований в значительной степени ограничивается рассмотрением только одной из форм права – нормативных правовых актов. Это обусловлено тем, что к источникам права принято относить правовые акты, имеющие нормативный характер. При таком подходе все иные источники права имеют ненормативное значение и, следовательно, источниками права быть не могут, в частности судебный прецедент, правовой обычай, нормативный договор и др. Вместе с тем признание закона в качестве приоритетной формы права отнюдь не исключает других его источников: обычаев, прецедентов, нормативных договоров. Все они реально существуют и развиваются вместе с обществом[13]. По мнению С.В. Полениной, в условиях глобализации появляются и новые источники права, к числу которых следует отнести правовые позиции Конституционного Суда РФ, правовой обычай и деловые обыкновения, модельное законодательство[14].

С.С. Алексеев предлагает классифицировать все источники права на две группы: нормативные правовые акты (законы, указы, постановления, инструкции, договоры) и иные источники права ненормативного характера (правовые обычаи, судебные прецеденты и решения). В обоснование своей позиции ученый указывает, что «в данном случае нормативность выступает критерием разграничения юридических актов и означает лишь то, что юридические документы содержат нормы права, общие правила поведения, установленные государством»[15].

Следует отметить, что провозглашение нормативного правового акта в качестве единственного источника права не согласуется с реалиями правовой системы, поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы международного права являются составной частью правовой системы России.

В настоящее время источники ненормативного характера являются реально действующими источниками, играют важную регулирующую роль. Понятие «источник права» используется в двух значениях – формально‑юридическом, рассматриваемом с точки зрения позитивного права, и материально'‑правовом. Высказанное положение позволяет в число источников включить источники ненормативного характера, поскольку источник права – это не только источник норм, но и источник правового результата[16]. Учитывая вышеизложенное, заслуживает особого внимания подход, который бы включал в себя и материальные, и юридические источники права.

Так, В.Н. Сидоров выделяет реальные и формальные источники таможенного права. К реальным источникам таможенного права он относит географические, биологические, социальные, политические, идеологические, культурологические и иные подобные факторы. Наиболее весомыми источниками таможенного права являются формальные источники, т. е. средства или способы внутренней организации и строения изучаемой отрасли права, а также формы ее выражения вовне[17]. Кроме того, ученый предлагает отнести к источникам таможенного права нормы «мягкого права» (концепции, декларации, принципы), которые имеют рекомендательный характер и отличаются повышенной гибкостью[18].

Учитывая вышеизложенное, представляется, что необходимо расширить рамки комплексного правового регулирования и распространить сферу его действия на другие источники права, в том числе правовые обычаи, нормативные договоры, судебный прецедент и др.

В данном конкретном случае мы вынуждены отождествлять понятие источника с формой права, так как указанные источники будут той внешней формой, которая выражает правовые нормы. Соответственно под источниками соответствующих комплексных правовых образований можно понимать совокупность нормативных правовых актов различных государственных органов, в которых содержатся нормы соответствующего комплексного правового образования.

[1] Ожегов, С.И., Шведова, Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений / под общей ред. Г.В. Осипова. – М.: НОРМА‑ИНФРА‑М, 1998. – С. 255–256.

[2] Даль, В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4 т. Репр. воспроизведение изд. 1903–1909 гг. / под ред. И.А. Бодуэна де Куртенэ. – М.: ТЕРРА, 2000. Т. 2: И – О. – 2000. – С. 59.

[3] Марченко, М.Н. Источники права: учеб. пособие. – М.: ТК Велби: Проспект, 2005. – С. 29.

[4] Тарановский, Ф.В. Учебник энциклопедии права – Юрьев, 1917. – С. 168.

[5] Ершов, В.В. Основополагающие общетеоретические и гражданско‑правовые принципы права: моногр. – М.: РАП, 2010. – С. 16–17.

[6] См.: Иванюк, О.А. Источник права: проблема определения // Журнал российского права. – 2007. – № 9. – С. 87–98.

[7] Сорокин, П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с учением о государстве – Ярославль, 1919. – С. 45–93.

[8] Трубецкой, Е.Н. Лекции по энциклопедии права – М., 1917. – С 91– 132.

[9] Мешкова, О.Е. Соотношение системы права и системы законодательства // Вестник Омского университета. – 1998. – Вып. 1. – С. 89.

[10] Давид, Р., Жоффре‑Спинози, К. Основные правовые системы современности: пер. с фр. В.А. Туманова. – М.: Междунар. отношения, 1996. – С. 75.

[11] Бошно, С.В. Статус юридической науки в контексте учения о формах права // Юрист. – 2007. – № 2. – С. 62–64.

[12] Петражицкий, Л.И. Теория государства и права в связи с теорией нравственности – СПб.: Лань, 2000. – С. 263.

[13] Теория государства и права: учеб. для вузов / Н.И. Матузов, А.В. Малько. – 2‑е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2005. – С. 373–379.

[14] Правовая система России в условиях глобализации: сб. материалов круглого стола / ред. – сост.: Н.П. Колдаева, Е.Г. Лукьянова. – М.: Ось‑89, 2005. – С. 13.

[15] Алексеев, С.С. Теория права. С. 84.

[16] Иванов, В.В. Общие вопросы теории договора – М.: Эдиториал УРСС, 2000. – С. 15.

[17] Сидоров, В.Н. Таможенное право: учеб. для бакалавров. – 5‑е изд., перераб. и доп. – М.: Юрайт, 2013. – С. 40–41.

[18] Там же. С. 57.