Само словосочетание «меры пресечения» содержит в себе лексическое значение, в силу которого под ними законодатель понимает средства и способы пресечения и предотвращения дальнейшего совершения преступных действий и продолжения преступной деятельности. Выполняя задекларированную законом задачу по пресечению неправомерных действий, те же меры в ряде случаев носят характер начального уголовного наказания. Нетрудно догадаться, что речь идет о такой достаточно распространенной мере пресечения как заключение под стражу.

И хотя по делам о мошенничестве наиболее применяемой является подписка о невыезде, заключение под стражу стоит на 2 месте, являясь действенным методом воздействия на несговорчивого обвиняемого как с целью расположить его к сотрудничеству со следствием, так и с целью совершить с ним или его имуществом иные действия, которые он - при обычных условиях, находясь вне мест изоляции от общества - не совершил бы добровольно. Именно поэтому вопросы применения данной меры пресечения представляют для нас особенный интерес.

Заключение под стражу состоит в содержании обвиняемого в специализированном учреждении (СИЗО) в условиях строгой изоляции от общества и применяется к обвиняемым в совершении преступлений, за которые может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 2 лет при наличии достаточных данных полагать, что, оставаясь на свободе, данное лицо продолжит заниматься преступной деятельностью, окажет воздействие на участников уголовного судопроизводства, а равно иным образом воспрепятствует производству по уголовному делу. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до трех лет, при наличии одного из следующих обстоятельств:

подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации;

его личность не установлена;

им нарушена ранее избранная мера пресечения;

он скрылся от органов предварительного расследования или от суда.

Таким образом, видно, что пол стражу до суда может быть заключен абсолютно любой обвиняемый в абсолютно любом преступлении. Исключение составляют обвиняемые в совершении преступлений экономической направленности (в том числе мошенничестве), совершенных в сфере предпринимательской деятельности. Ниже приводится пример такого случая.

Образец 14

В Дзержинский районный суд г. Оренбурга

от ФИО, содержащегося в СИЗО-1 г. Оренбурга

ХОДАТАЙСТВО об изменении меры пресечения

Постановлением Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 25.12.2016 в моем отношении была применена мера пресечения в виде заключения под стражу по уголовному делу по моему обвинению по ч. 4 ст. 159.5 УК РФ. В настоящее время обстоятельства, послужившие основанием к ее избранию, изменились, а потому изменению подлежит и сама ранее избранная мера пресечения.

Так, инкриминируемые мне преступления совершены были мной в сфере предпринимательской деятельности, чему судом оценка не давалась по причине его неосведомленности об этом.

В соответствии с пунктом 7, 8 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 N41 (ред. от 24.05.2016) «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» Обратить внимание судов на предусмотренные законом особенности применения меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Часть 1.1 статьи 108 УПК РФ устанавливает запрет на применение меры пресечения в виде заключения под стражу при отсутствии обстоятельств, указанных в пунктах 1 - 4 части 1 статьи 108 УПК РФ, в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных статьями 171 -174,174.1, 176 -178,180 -183,185 -185.4,190 -199.2 УК РФ, без каких-либо других условий, а в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных статьями 159 -159.6,160 и 165 УК РФ, - при условии, что эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности

В связи с этим при рассмотрении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных статьями 159 -159.6,160 и 165 УК РФ, суд во всех случаях должен выяснить, в какой сфере деятельности совершено преступление.

Если лицо подозревается или обвиняется в совершении не только преступления, указанного в части 1.1 статьи 108 УПК РФ, но и другого преступления, предусмотренного иной статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации и не исключающего применение заключения под стражу, суд вправе при наличии к тому оснований избрать эту меру пресечения.

Для разрешения вопроса о предпринимательском характере деятельности судам надлежит руководствоваться пунктом 1 статьи 2 ГК РФ, в соответствии с которым предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Разъяснить судам, что преступления, предусмотренные статьями 159 -159.6,

160 и 165 УК РФ, следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность самостоятельно или участвующим в предпринимательской деятельности, осуществляемой юридическим лицом, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью. К таким лицам относятся индивидуальные предприниматели в случае совершения преступления в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим им имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, а также члены органов управления коммерческой организации в связи с осуществлением ими полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности.

Преступления мной совершены как директором ООО «Возрождение », зарегистрированным в установленном законом порядке в ЕГРЮЛ, т.е. соответствующим требованиям ст. 2 ГК РФ. Связь преступления с предпринимательской деятельностью Общества заключается в следующем.

На момент совершения преступления а/м, участвовавший в ДТП, послужившем основанием для неправомерной страховой выплаты, квалифицированной следственными органами как мошенничество, был продан мной в пользу данного юридического лица.

В соответствии с п. 40, 41 Приказ МВД России от 07.08.2013 N 605 «Об утверждении Административного регламента Министерства внутренних дел Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним» Осмотр транспортного средства производится в следующих случаях: при изменении регистрационных данных о собственнике (владельце) транспортного средства.

Производится осмотр конструкции транспортного средства на соответствие требованиям законодательства Российской Федерации в области обеспечения безопасности дорожного движения и сведениям, указанным в представленных документах.

По смыслу данной нормы закона осмотр проводится на предмет допуска к дорожному движению, что возможно только в отношении технически исправного ТС. Поскольку а/м принял участие в ДТП и был неисправен, осмотру должен был предшествовать ремонт ТС, на что мне требовались денежные средства, для чего я и инициировал доведение мошенничества до конца. Перерегистрация на юридическое лицо не произошла по этой причине, но по смыслу ст. 223 ГК РФ переход права собственности считается в данном случае состоявшимся на основании договора купли-продажи. Для доведения процедуры регистрации до конца, т.е. поступления а/м в разряд основных средств предприятия, я и совершил мошенничество. Таким образом, прослеживается косвенная связь преступления с предпринимательской деятельностью ООО «Возрождение».

Условий, предусмотренных ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, в моем случае не установлено, что исключает применение ко мне в качестве меры пресечения заключения под стражу.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 УПК РФ Мера пресечения отменяется, когда в ней отпадает необходимость, или изменяется на более строгую или более мягкую, когда изменяются основания для избрания меры пресечения, предусмотренные статьями 97 и 99 настоящего Кодекса.

Руководствуясь ст. 110 УПК РФ, прошу:

Изменить в моем отношении меру пресечения с заключения под стражу на домашний арест с установлением ограничений, предусмотренных ст. 107 УПК РФ, по усмотрению суда.

Приложение: копия договора купли-продажи спорного а/м в пользу ООО «Возрождение».

Обвиняемый подпись

Помимо этого, при решении вопроса о заключении под стражу по делам о мошенничестве следует обратить внимание на правильность определения следственными органами места производства предварительного расследования, то есть места окончания преступления, которое должно подпадать под территориальную юрисдикцию надзирающей за следствием прокуратуры и решающего вопрос об аресте суда. Практика автора знает десятки случаев, когда допущенная следователем ошибка в указанной части приводила к отмене соответствующего судебного постановления.

Обусловлено это тем, что мошенничество, образуя само по себе сложный состав, имеет сложно вычисляемый момент окончания. И если мошенничество в форме хищения чужого имущества оканчивается в месте и в момент, в которых похищаемое имущество поступает во владение мошенника, то мошенничество в форме приобретения права на чужое имущество оканчивается в месте и в момент, в которых уполномоченным государственным органом издается распоряжение о переходе права собственности (например, выносится решение суда или выдается выписка из ЕГРН). Соответственно, многое здесь зависит от вида похищаемого имущества - если похищаются денежные средства, то в зависимости от содержания ст. 860 ГК РФ момент их получения определяет форма расчетов (наличная или безналичная), она же определяет и место окончания преступления как место получения данных денежных средств собственно выгодоприобретателем в результате преступления (коим может быть как лицо, совершившее преступление, так и его соучастник). Те же самые правила действуют и в отношении иных видов имущества и имущественных прав - мошенничество как способ их приобретения заканчивается в месте и в момент совершения данного юридически значимого действия.

Показателен в данном случае пример из практики рассмотрения дел о мошенничестве в отношении недвижимого имущества, столь любимого обвиняемыми и часто избираемого в качестве объекта хищения. В делах о мошенничестве с его участием распространены случаи, когда, приобретая преступным путем право на него, мошенники ограничивались формальным составом - внесением записи о своем праве в ЕГРН, не вступая в фактическое владение недвижимостью и допуская нахождение в нем третьих лиц, не являющихся собственниками, в том числе с целью введения их в заблуждение относительно фигуры титульного собственника. Судебная практика находила в этих случаях мошенничество оконченным с момента внесения в ЕГРН записи о праве собственности. Практика последних лет показала тенденцию к изменению сложившейся ситуации - отныне мошенничество считается оконченным с момента вступления виновного во владение недвижимостью в натуре. Такой подход представляется правомерным, исходя из закрепленного в ст. 209 ГК РФ триединого содержания права собственности, включающего в себя, помимо титульной основы (права распоряжения, вытекающего из содержания ЕГРН), еще и права владения и пользования, которые могут возникнуть не ранее фактического вступления лица во владение недвижимым имуществом. Однако, однозначностью и повсеместностью практика пока не отличается, а потому применимыми представляются оба подхода, внедренных ею - как описанный, так и ранее существовавший, при котором мошенничество считалось оконченным со дня внесения записи в ЕГРН.

Автор неслучайно рассказывает все это в настоящей главе - именно от правильного определения места окончания преступления зависит определение совпадающего с ним по смыслу ст. 152 УПК РФ места производства предварительного расследования и, соответственно, надлежащего прокурора, юрисдикционно уполномоченного осуществлять контроль за его производством. Нужно это для того, чтобы отследить, правильно ли действует следователь, согласуя с тем или иным прокурором вопросы, касающиеся Вашей меры пресечения, и, соответственно, правомерно ли та или иная мера Вам избрана.

Так, мера пресечения в виде заключения под стражу чаще всего избирается в отношении лиц, предварительно задержанных в порядке ст. 91 УПК РФ по подозрению в совершении преступления. Следовательно, данное действие допускается только в отношении подозреваемых, т.е. лиц, чей процессуальный статус регламентирован ст. 46 УПК РФ. Законность задержания является важнейшей предпосылкой заключения под стражу, хоть и не проверяется напрямую (а лишь косвенно) на стадии рассмотрения вопроса об избрании меры пресечения. Соответственно, незаконное задержание не может предшествовать заключению под стражу и свидетельствует о необходимости освобождения незаконно задержанного. Лицо, чье задержание, а равно - чей процессуальный статус подозреваемого - не было согласовано с надлежащим в смысле вышеприведенного толкования ст. 152 УПК РФ прокурором, нельзя признать задержанным законно. Каким образом эти инсинуации могут Вам помочь при задержании и заключении под стражу - расскажет нижеприведенный пример.

Образец 15.

В Центральный районный суд г. Оренбурга от (ФИО, адрес)

ЖАЛОБА

в порядке статьи 125 УПК РФ.

Постановлением ст. следователя СЧ СУ УМВД России по Оренбургской области Ивановой П. А. от 06.12.2013 в моем отношении возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного ч 4 ст. 159.5 УК РФ, т.е. мошенничество в сфере страхования. 23.12.2013 я был задержан по подозрению в совершении данного преступления в порядке ст. 91 УПК РФ. Действия следователя нарушают мои конституционные права, поскольку повлекли неправомерное с точки зрения ст. 108 УПК РФ избрание в моем отношении меры пресечения в виде заключения под стражу, а также не соответствуют закону в силу следующего.

Ст. 91 УПК РФ допускает задержание подозреваемого, т.е. лица, обладающего статусом, установленным ст. 46 УПК РФ. В моем отношении следователь мотивировал задержание наличием возбужденного уголовного дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 146 УПК РФ Копия постановления руководителя следственного органа, следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору. При возбуждении уголовного дела капитанами морских или речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководителями геолого-разведочных партий или зимовок, начальниками российских антарктических станций или сезонных полевых баз, удаленных от мест расположения органов дознания, главами дипломатических представительств или консульских учреждений Российской Федерации прокурор незамедлительно уведомляется указанными лицами о начатом расследовании. В данном случае постановление о возбуждении уголовного дела передается прокурору незамедлительно при появлении для этого реальной возможности. В случае, если прокурор признает постановление о возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, он вправе в срок не позднее 24 часов с момента получения материалов, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, отменить постановление о возбуждении уголовного дела, о чем выносит мотивированное постановление, копию которого незамедлительно направляет должностному лицу, возбудившему уголовное дело. О принятом решении руководитель следственного органа, следователь, дознаватель незамедлительно уведомляют заявителя, а также лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело.

В соответствии с ч. 3 ст. 92 УПК РФ О произведенном задержании орган дознания, дознаватель или следователь обязан сообщить прокурору в письменном виде в течение 12 часов с момента задержания подозреваемого.

В соответствии с ч. 2 ст. 152 УПК РФ Если преступление было начато в одном месте, а окончено в другом месте, то уголовное дело расследуется по месту окончания преступления.

По смыслу приведенных норм закона и о возбужденном уголовном деле,

и о произведенном задержании должен уведомляться прокурор по месту окончания

преступления.

В соответствии с п. 4 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007N 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» Если мошенничество совершено в форме приобретения права на чужое имущество, преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным.

Мне вменено в вину мошенничество в форме хищения чужого имущества (денежных средств) путем принятия на свой лицевой счет в Дополнительном офисе Оренбургского филиала ОАО АК СБ РФ на территории Дзержинского района г. Оренбурга денежных средств страховых компаний. Исходя из этого, следствием определены момент и место окончания совершения преступных действий - Дзержинский район г. Оренбурга. Вместе с тем, при их определении следствием не принято во внимание, что Дополнительный офис не является по смыслу ст. 55 ГК РФ филиалом или представительством юридического лица (поскольку сведения о нем не отражаются в ЕГРЮЛ), а потому совершать юридически значимых действий от имени юрлица не может. Все юридически значимые действий совершает филиал банка, дислоцирующийся на территории Центрального района г. Оренбурга, который и следует считать место совершения преступления.

Положениями ст. 22 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 года N 395—1, а также п. 9.2 Инструкции Банка России ««О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций» от 2 апреля 2010 года N135-И кредитным организациям (филиалам) предоставлено право открывать, при условии отсутствия у кредитной организации запрета на открытие филиалов, внутренние структурные подразделения - дополнительные офисы, кредитно-кассовые офисы, операционные офисы, операционные кассы вне кассового узла, а также иные внутренние структурные подразделения, предусмотренные нормативными актами Банка России. Согласно данным правовым нормам, а также ст. 55 ГК РФ, операционный офис не является филиалом или представительством кредитной организации, а является ее внутренним структурным подразделением.

Следовательно, прокурор Центрального района г. Оренбурга и должен был быть поставлен в известность о возбужденном уголовном деле и моем задержании, а не прокурор Дзержинского района, как посчитал следователь. Действия по моему задержанию, совершенные при отсутствии его надлежащего уведомления, следует признать незаконными.

Руководствуясь ст. 125 УПК РФ,

ПРОШУ

Признать незаконными и необоснованными действия ст. следователя СЧ СУ УМВД России по Оренбургской области Ивановой П. А. по моему задержанию 23.12.2013 в порядке ст. 91 УПК РФ по уголовному делу №***. Обязать руководителя следственного органа устранить допущенные нарушения моих прав и законных интересов.

Заявитель подпись

Судьи периодически отказывают в принятии жалоб подобного рода к производству, ссылаясь на имевшую место дачу оценки законности задержания при рассмотрении вопроса о заключении под стражу. Вместе с тем, такой отказ следует признать неправомерным, поскольку на практике постановления судом никогда не содержат прямой текстовой оценки законности задержания. Такой отказ имеет смысл обжаловать.

Образец 16

В судебную коллегию по уголовным делам Оренбургского областного суда от ФИО, адрес

АПЕЛЛЯЦИОННАЯ ЖАЛОБА

на постановление судьи Ленинского районного суда г. Оренбурга (ФИО) от ***

Постановлением судьи Ленинского районного суда г. Оренбурга (ФИО) от *** мне отказано в принятии к рассмотрению поданной в порядке ст. 125 УПК РФ жалобы на действия следователя по моему задержанию в порядке ст. 91 УПК РФ. С данным постановлением не согласен, считаю его вынесенным с существенным нарушением процессуального закона и подлежащим отмене.

Отказывая в принятии жалобы, судья сослался на имеющее преюдициальное значение с точки зрения ст. 90 УПК РФ вступившее в законную силу постановление Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 25.12.2013 об избрании мне меры пресечения в виде заключения под стражу, содержащее оценку законности задержания, разъяснив право обжалования данного постановления. Вместе с тем, данное постановление не содержит ни слова о законности задержания, текст его не оснащен данной ссылкой, а потому следует признать его не имеющим преюдициального значения по делу, поскольку суд не был осведомлен об обстоятельствах, изложенных в поданной мной жалобе.

Конституционный Суд РФ, давая толкование ст. 90 УПК РФ, в своем Постановлении от 21.12.2011 №зо-Празъяснил, что опровержение преюдиции судебного акта, принятого в порядке гражданского судопроизводства, на основании одного лишь несогласия следователя (или суда), осуществляющего производство по уголовному делу, с выводами данного судебного акта (как это имело место в соответствии со статьей 90 УПК Российской Федерации в прежней редакции), позволило бы преодолевать законную силу судебного решения в нарушение конституционного принципа презумпции невиновности и связанных с этим особенностей доказывания в уголовном процессе, игнорировать вытекающие из преюдиции обоснованные сомнения в виновности лица (если решение по гражданскому делу говорит в пользу его невиновности). Отказ дознавателя, следователя или прокурора, осуществляющих уголовное судопроизводство, от признания действия преюдициальности как свойства законной силы судебного решения, принятого в порядке гражданского судопроизводства, означал бы также, по смыслу правовой позиции, изложенной в ПостановленииКонституционного Суда Российской Федерации от 17марта 2009 года N5-П, преодоление вступивших в законную силу судебных решений административными органами, что не соответствует самой природе правосудия, которое осуществляется только судом, и конституционным принципам самостоятельности судебной власти и независимости суда.

В том же Постановлении Конституционным Судом РФ сформирована правовая позиция, согласно которой отказ от признания преюдиции судебных актов допускается в случаях:

доказанности вступившим в законную силу приговором суда фальсификации доказательств по ранее рассмотренному гражданскому делу;

отсутствие у судебного постановления статуса оканчивающего рассмотрение дела по существу (промежуточность судебного постановления);

неосведомленность суда, ранее рассматривавшего дело, о тех обстоятельствах, по которым возбуждается уголовное дело.

Кроме того, данным судебным актом дело по существу не разрешается, что также исключает действие ст. до УПК РФ.

Руководствуясь ст. 389.1,389.2 УПК РФ, прошу:

Постановление судьи Ленинского районного суда г. Оренбурга (ФИО) от *** об отказе в принятии моей жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ отменить, материал направить на новое рассмотрение в тот же суд со стадии принятия жалобы к производству.

Податель жалобы подпись

По тем же основаниям может быть обжаловано и судебное постановление об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, в том числе вступившее в законную силу. Об основаниях обжалования мы уже поговорили, а о порядке - будем говорить в соответствующей главе, потому подробно останавливаться на последней фразе нужным не считаю.

В завершение главы скажу лишь, что только Ваше пребывание до суда на свободе позволит Вам должным образом защитить свои права в уголовном судопроизводстве, а потому, если Вам удалось на следствии не угодить за решетку - считайте себя на 50% победителем в борьбе за свободу от уголовного преследования.