Отношение к обычаю в странах, принадлежащих к семьям романского и германского права, различно. Французские юристы воспринимают обычай как устаревший источник права и полагают, что его стоит применять только в тех случаях, когда это прямо предусмотрено законом. В Германии, Швеции, Греции закон и обычай в теории права имеют одинаковую юридическую силу. И хотя судьи этих стран при разрешении дел придают большее значение закону, чем обычаю, роль закона в странах германской модели гораздо выше, чем во Франции. Российская юриспруденция воспринимает правовой обычай как вспомогательный источник права.

В законодательстве Российской Федерации указывается на различные виды правовых обычаев. Согласно российской доктрине, санкционирование обычая, т. е. превращение его в правовой, осуществляется путем отсылки к нему в норме закона и (или) путем решения на его основе судебного дела. В ГК РФ содержатся ссылки на обычаи делового оборота (ст. 6), национальный обычай (ст. 19) и местный обычай (статьи 221, 309, 311, 312, 314–316, 406, 421). Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой‑либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком‑либо документе[1].

Статья 5 ГК РФ закрепляет существование обычая делового оборота, указывая на то, что он может носить устный характер. Таким образом, в гражданском праве обычай упоминается, и можно предположить, что сфера его применения будет расширяться.

Согласно ст. 15 Закона РФ от 07.07.1993 № 5340‑1 «О торгово‑промышленных палатах в Российской Федерации» Торгово‑промышленная палата РФ (далее – ТПП России) свидетельствует (регистрирует) торговые обычаи (обычаи делового оборота), принятые на территории Российской Федерации. Регистрируемый обычай должен отвечать следующим основным критериям:

1. Не противоречить российскому законодательству.

2. Носить определенный и устойчивый характер.

3. Иметь широкое применение на всей территории РФ на протяжении достаточно продолжительного периода времени.

Решение ТПП России сопровождается статьей‑комментарием, обычаи делового оборота публикуются в издании ТПП России «Торгово‑промышленные ведомости» и (или) в других общеизвестных печатных изданиях. В настоящее время ТПП России зарегистрированы два обычая делового оборота: обычай в сфере вексельного оборота и «Инкотермс‑2000».

Правовой обычай является не только формой гражданского права (ст. 5 ГК РФ), но и восполняет пробелы в таможенном законодательстве. В настоящее время государства широко применяют международные обычаи, например обычаи, изложенные в сборниках «Обычаи портов».

Один из примеров обычаев, закрепленных письменно и ставших нормами международного таможенного права, – разработанные Международной торговой палатой условия торговых сделок, называемые «ИНКОТЕРМС» и применяемые таможенными органами в сфере внешнеторговой деятельности государства.

Например, отсутствие у компании товарно‑транспортных накладных и складских помещений еще не говорит о том, что деятельность ведется только на бумаге. Следовательно, данные факты не являются бесспорным основанием для отказа в возмещении НДС. К такому выводу пришел ФАС Северо‑Западного округа в постановлении от 09.02.2007 № А56‑21439/2006. Арбитры не поверили ревизорам на слово и самостоятельно проанализировали работу организации. Оказалось, по условиям договора поставки отгрузка импортированных обществом товаров осуществлялась со склада временного хранения непосредственно покупателем. Именно поэтому фирма и не располагала товарно'‑транспортными накладными на отпуск продукции, складскими помещениями и транспортными средствами. Как отметили арбитры, поведение попавшей в немилость компании соответствует обычаям делового оборота, которые достаточно широко применяются во внешнеторговой деятельности. Таким образом, в удовлетворении претензии налоговых органов было отказано.

Местные обычаи упоминаются в ст. 221 ГК РФ в связи с обращением в собственность общедоступных вещей. В Трудовом кодексе Российской Федерации (далее – ТК РФ) в качестве основания прекращения работы в представительстве РФ за границей называется несоблюдение работником обычаев и законов страны пребывания, а также общепринятых норм поведения и морали (п. 4 ст. 341).

Обычно‑правовые нормы содержатся в законодательстве о коренных малочисленных народах, согласно которому обычай – это традиционно сложившееся и широко применяемое правило поведения в условиях традиционного природопользования и традиционного образа жизни. В ст. 3 Федерального закона от 30.04.1999 № 82‑ФЗ «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации»[2] указана сфера применения обычаев: правовое регулирование отношений в области образования, охраны и использования территорий традиционного природопользования.

В других отраслях российского права правовой обычай вполне приемлем и реально существует, но практически не упоминается. Например, в конституционном праве правовые отношения предполагают наличие определенных правил, не фиксируемых в нормативных актах. «Можно, конечно спорить о том, является ли обычай источником конституционного права, но нельзя игнорировать его роль как непосредственного регулятора государственных отношений, его значения для подготовки и принятия целого ряда важнейших норм конституционного права»[3].

Представители науки административного права отмечают, что «административные обыкновения в наше время в России, во‑первых, существуют как правила деятельности в отдельных государственных организациях, это локальные нормы. Во‑вторых, они ни письменным, ни устным актом власти не закреплены, являются сложившимися в конкретных организациях обычаями (неформальными нормами) деятельности (распределение дел между служащими, визирование документов и т. д.). В‑третьих, они субъективны, в том смысле, что используются, если их признает руководитель организации или пока их не закрепят в актах субъектов власти»[4].

В экологическом праве обычаем можно считать правило о разделе земельного участка между собственниками расположенного на нем строения согласно сложившемуся порядку пользования участком, зарекомендовавшему себя обычаю, требованиям охраны окружающей среды.

Правовые обычаи постепенно находят признание в комплексных отраслях права, где использование правового обычая обеспечивает развитие частноправовых начал экономического оборота, повышение уровня адекватности отражения его потребностей в системе нормативно‑правового регулирования и правоприменения, в том числе посредством восполнения пробелов в нормативных правовых актах и договорах[5].

Таким образом, значимость правового обычая в комплексных правовых образованиях можно объяснить продолжительностью существования, актуальностью и во многом неурегулированностью соответствующих общественных отношений.

[1] Сидоров, В.Н. Таможенное право. – С. 76.

[2] Российская газета. 1999. 12 мая. № 90.

[3] Кутафин, O.E. Источники конституционного права Российской Федерации – М.: Юрист, 2002. – С. 335.

[4] Бахрах, Д.Н. Административное право России: учеб. для вузов – М.: НОРМА, 2000. – C. 41–42.

[5] Коршунов, Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. – С. 213.