В настоящее время экономики всех развитых и многих развивающихся стран напрямую зависят от регулирования использования и охраны прав на объекты интеллектуальной собственности. Значимость данной сферы торговли, а соответственно, и ее правового регулирования сегодня приобрела общенациональный и межнациональный, т.е. международный, масштаб. Например, в структуре экономики США те области, которые особенно зависят от данного регулирования (так называемые IP-Intensive), занимают более 70%. А доход этой страны от внешней торговли только в сфере объектов авторских и смежных прав ежегодно превышает десятки миллиардов долларов.

Для рассматриваемой области регулирования характерны особые черты, отличающие ее от традиционной торговли, ведь в данном случае сам объект торговли разнится по сравнению с традиционным - вещью. Объектом здесь выступает не сама вещь, а права на использование результата авторского труда (интеллектуальной деятельности). Уже в Древнем Риме как на определенном этапе развития правового регулирования и теории права наличию у кого-либо вещи - материального объекта, обладающего физическими свойствами, сопутствовали и права на ее использование. Однако произведения графики, живописи, литературы, музыкального искусства, театрального искусства, кинематографа, товарные знаки, изобретения обладают общим свойством, отличающим их от вещи: все они являются результатом умственной и творческой деятельности своих создателей. Они могут быть воплощены и детально описаны, даже существуя лишь в мыслях человека (нематериально), но становятся частью правового регулирования, овеществляясь на каком-либо материальном носителе. Обладатель носителя физически может создать бесконечное количество копий произведения или иного результата интеллектуальной деятельности механическим путем.

Процесс формирования отношения автора к такому творению, а также взаимоотношений между автором и правообладателем, которые складывались на протяжении всей истории, пусть и принимая различные формы выражения, ускоряется в Новое время и приобретает особую динамику в XX - XXI вв. Если применительно к предшествующим столетиям речь может идти лишь о прогрессе в копировании и репродуцировании оригинальных произведений и развитии относительно примитивных методов производства, то в XX - XXI вв. речь идет о принципиально другом: как о возникновении новых технических способов создания (фото-, кино-, видеосъемка, аудиозапись), так и об использовании произведения (радиотрансляция, кинопоказ, телевещание, Интернет).

Соответственно, расширилась (или должна была расшириться) сфера регулирования названных взаимоотношений, что и поставило специфический комплекс проблем перед международной торговлей и внутринациональными организациями (как производственными, так и торговыми). Можно даже сказать, что бурное развитие техники и "технических искусств", пики которого пришлись на рубеж XIX - XX вв. (массовое распространение фотографии, появление телефона, радио, кино, изобретение телевидения) и XX - XXI вв. (компьютер и передача данных, цифровые носители), опередило и опережает развитие правового регулирования в данной сфере.

Целый ряд проблем и вызвавших их обстоятельств, которые возникли сотни лет назад, до сих пор имеют принципиальное значение. Это утверждение во многом относится как к совсем давним временам, когда речь еще не шла о регулировании международной торговли в рассматриваемой сфере, так и к событиям конца XIX в., когда завязались многосторонние международные связи. Предпосылки нынешнего положения вещей сложились значительно раньше XIX и тем более XX века.

Одной из главных задач международно-правового регулирования и наиболее активным двигателем в рассматриваемой области с самого начала ее формирования стало соблюдение частных экономических интересов, прежде всего правообладателей (авторов - физических лиц, фирм и корпораций). А на современном этапе (вместе с созданием ВТО) регулирование данной области общественных отношений оказалось напрямую связано с соблюдением экономических интересов государств.

В середине XIX - начале XX в. результаты интеллектуального труда стали отвечать многим признакам обычных товаров. Технические средства использования произведений и область применения результатов интеллектуальной деятельности в промышленности перестали ограничиваться территориями отдельных стран, расширились коммерческие рынки. Возникла насущная необходимость в преодолении территориального характера признания прав и межгосударственном регулировании всей сферы использования и охраны исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности.

Лишь к Уругвайскому раунду ГАТТ развитие мировой торговли дошло до такого уровня, который позволил целенаправленно рассмотреть и связать ее с интеллектуальной собственностью, т.е. включить регламентацию использования объектов интеллектуальной собственности в систему регулирования международной торговли товарами и услугами. Интеллектуальная собственность на заре создания системы ГАТТ имела иное значение, чем в системе права ВТО. Положения ГАТТ об интеллектуальной собственности частично перекликаются с соответствующими нормами Гаванской хартии. По п. 3c (iii) ст. XII ГАТТ (п. 3c (i) ст. 21 Хартии) государства, применяя количественные ограничения в целях поддержания платежного баланса, не должны применять ограничения, которые препятствовали бы соблюдению положений о патентах, товарных знаках, авторском праве или аналогичных процедур. То же условие должно быть соблюдено и в случае, если развивающиеся страны применяют количественные ограничения для поддержки развития (п. 10 ст. XVIII ГАТТ). Пункт (d) ст. XX ГАТТ фактически разрешает странам - членам ВТО выстраивать систему регулирования использования результатов интеллектуальной деятельности на уровне национального законодательства. Можно сделать вывод о том, что главная задача ГАТТ в области интеллектуальной собственности состояла в том, чтобы избежать коллизий и несоответствий с давно существующими и относительно устоявшимися национальными системами защиты прав на данную собственность.

Отдельного внимания в контексте развития прав интеллектуальной собственности в системе ГАТТ/ВТО заслуживает рассмотрение вопроса о понятии нетарифных мер, ограничивающих торговлю. Впервые речь о них зашла на Кеннеди-раунде (проходил с мая 1964 г. по июнь 1967 г.). Участвующие в ГАТТ государства договорились <1>, что будут уведомлять Секретариат ГАТТ о применении указанных мер другими государствами, на основании чего предполагалось создать сводный реестр. Уже в конце 1968 г. первый полностью систематизированный реестр, содержащий около 800 уведомлений <2>, был готов. Правда, в числе мер, связанных с интеллектуальной собственностью, были лишь те, что относятся к правам на патенты <3>. Однако США, например, уточнили, что включают в список только нетарифные барьеры торговли, которые непосредственно касаются импорта. Остальные нетарифные меры даже "равны или превосходят их в степени влияния на замедление роста международной торговли" <4>. Среди таких мер США указывают, в частности, регулирование получения и распределения доходов от использования художественных фильмов, а также патентные законы и нормы.

Особый интерес представляет практика рассмотрения споров в рамках ГАТТ. Правда, из трех дел, связанных с интеллектуальной собственностью, лишь одно касалось авторских прав <1>. В 1983 г. Европейскими сообществами был поставлен вопрос о нарушении США норм ГАТТ. Положения законодательства США об авторском праве <2> запрещали импорт и распространение на территории США носителей, содержащих литературные произведения на английском языке, автор которых проживает в США, в том случае, если данные носители не были произведены в США или Канаде. Под производством понималась каждая отдельная стадия в цикле создания печатного носителя: изготовление исходного образца, печать и переплет. Была предусмотрена и отдельная процессуальная норма, в соответствии с которой лицо (изготовившее в США носители с произведением), чьи права нарушались при попытке другого лица ввезти в США и распространить то же самое произведение, получало в суде "полную защиту". Группа экспертов пришла к выводу, что указанные положения противоречат ст. XI ГАТТ.

Некоторые исследователи рассматривают описанный спор в качестве доказательства того факта, что в системе ГАТТ правообладатели были лучше защищены, чем авторы <1>. Данному обоснованию нельзя не возразить: группа экспертов вообще не рассматривала вопрос о нарушении прав на интеллектуальную собственность.

Прямая связь между интеллектуальной собственностью и нетарифными барьерами для торговли впервые была установлена на Токийском раунде (сентябрь 1973 г. - апрель 1979 г.). Правда, в отличие от более позднего и всем известного понятия trade-related aspects of intellectual property (торговые аспекты интеллектуальной собственности) здесь речь шла прежде всего о trade-related aspects of international commercial counterfeiting (торговые аспекты международного коммерческого использования контрафактных товаров). Вопрос о мерах по регулированию и в целом уменьшению импорта контрафактных товаров был поднят США в 1978 г. <1>, после чего США совместно с ЕЭС даже предприняли попытку создать соответствующее международное соглашение <2>.

Сторонам не удалось договориться обо всех условиях документа, поэтому он не был включен в состав заключительных документов Токийского раунда. Однако США посчитали необходимым вынести поставленные вопросы на обсуждение Сессии договаривающихся сторон в 1982 г. <1>. Тем самым выявился ряд проблем в области регулирования использования интеллектуальной собственности: конкуренция норм в рамках ГАТТ с национальными законодательствами стран - участниц ГАТТ, а также конкуренция системы ГАТТ с ВОИС. Проанализировав заявления и действия государств в рамках ГАТТ до 1985 г., можно прийти к выводу, что у государств отсутствовали не только четкие позиции по отношению к правам на интеллектуальную собственность, но прежде всего единый взгляд на данную проблему. В отличие от общепринятого современного восприятия указанных прав, прослеживается даже такая тенденция: защита и в целом регулирование интеллектуальной собственности в определенной мере рассматривались как явления, ограничивающие международную торговлю.

В период подготовки к Уругвайскому раунду по инициативе США впервые ставится вопрос о том, что разные уровни защиты интеллектуальной собственности в отдельных странах ведут к искажениям в торговле (trade distortions) <1>. Подчеркивалось, что задача создания минимального уровня защиты прав на интеллектуальную собственность лежит исключительно на ВОИС, на ГАТТ же возложена задача бороться с препятствиями в осуществлении международной торговли <2>.

Однако само по себе такое распределение полномочий явно не давало результата, поэтому вопрос об усилении защиты прав на интеллектуальную собственность был вынесен в качестве одного из основных для рассмотрения на грядущем раунде переговоров договаривающихся сторон <1>. В итоге в Декларации по Уругвайскому раунду, которая была принята Конференцией министров и в которой были сформулированы цели, задачи, программа переговоров, значилось следующее:

"Желая уменьшить искажения и препятствия на пути развития международной торговли и принимая во внимание необходимость содействовать эффективной и адекватной охране прав интеллектуальной собственности и добиться того, чтобы меры и процедуры по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности сами не становились барьерами для законной торговли, целью переговоров является уточнение положений ГАТТ и разработка соответствующих новых правил и порядка.

Целью переговоров является создание многосторонней системы принципов, правил и порядка международной торговли контрафактными товарами...

Данные переговоры не должны мешать каким-либо работам в отношении указанных проблем, которые могут вестись во Всемирной организации по интеллектуальной собственности или где-то еще" <1>.

В приведенной формулировке совершена попытка учесть все предыдущие заявления договаривающихся сторон (государств). Правда, за скобками осталось разъяснение того, в чем именно соблюдение прав интеллектуальной собственности является или может являться барьером для законной торговли и в чем конкретно компетенция ГАТТ отличается от компетенции ВОИС.

Компромиссные формулировки, а также последующая попытка объединить системы регулирования под эгидой ВОИС, с одной стороны, и ВТО - с другой, путем имплементации текста Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. в ТРИПС не решили проблем компетенций этих организаций. Всю полноту данных проблем еще только предстоит осознать, а в качестве примера уже проявившихся следует назвать сложность изменения (уточнения) положений ТРИПС без ущерба целостности этого подхода.

Принятие решения о том, что рассмотрение вопросов интеллектуальной собственности будет осуществляться в рамках ГАТТ, не свидетельствовало о единстве подходов. Отныне государства прямо не отказывались от возможности регулирования данных вопросов в рамках ГАТТ, но вопрос широты охвата этого регулирования не был решен в течение значительного периода Уругвайского раунда.

С одной стороны, в 1987 г. США выступили с предложением создать документ, устанавливающий стандарты защиты прав на все виды интеллектуальной собственности, регулирующий осуществление данных прав. Отмечалось, что существующие международные режимы интеллектуальной собственности, в первую очередь Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений в области авторских прав и Парижской конвенции по защите промышленной собственности в области патентов и товарных знаков, "способствовали созданию существующего уровня защиты интеллектуальной собственности... однако недостаточны, чтобы остановить широкомасштабные экономические потери государств из-за контрафакции и пиратства" <1>.

Позицию США приняли и страны ЕС, сначала заявив о необходимости применить основные принципы и механизмы ГАТТ (недискриминация, национальный режим, ликвидация барьеров в торговле, прозрачность, консультации и урегулирование споров) в отношении прав на интеллектуальную собственность, а также обеспечить эффективную защиту данных прав <1>, а позже предложив вполне конкретные условия для внесения в новое соглашение <2>. В частности, одним из условий было обязательное соблюдение государствами норм Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений и включение в текст нового соглашения главных положений Римской конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций. Северные страны (Исландия, Норвегия, Швеция и Финляндия) продвинулись еще дальше, предложив пересмотреть всю существующую систему регулирования интеллектуальной собственности и создать новые нормы <3>.

С другой стороны, представители некоторых развивающихся стран либо продолжали настаивать на исключении вопросов об интеллектуальной собственности из компетенции ГАТТ <1>, либо выражали готовность к рассмотрению вопросов о правах на интеллектуальную собственность в ограниченном объеме, т.е. исключительно вопросов контрафакции <2>. В отчет 1990 г. о состоянии работы в рамках переговорной группы по торговым аспектам прав на интеллектуальную собственность и торговле контрафактными товарами было включено два соглашения: всеобъемлющее ТРИПС (подход "А") и соглашение по торговле контрафактными товарами (подход "В") <3>.

Переговоры по многим другим вопросам зашли в тупик <1>, однако в конце декабря 1991 г. под личным контролем генерального директора ГАТТ А. Дункеля был подготовлен проект заключительного акта, включавший в себя результаты Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров <2>. Он известен как "проект Дункеля" (Dunkel draft) или "текст Дункеля" (Dunkel text). Важно, что через два года этот проект с некоторыми несущественными изменениями составил основу пакета соглашений ВТО.

Факт несовершенства действующих нормативных актов, а также не всеобъемлющий характер международных соглашений, признанный на высшем уровне, привели к подготовке в конце Уругвайского раунда и подписанию в 1994 г. в качестве одного из основных документов ВТО Соглашения по торговым аспектам прав на интеллектуальную собственность - ТРИПС (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Including Trade in Counterfeit goods - TRIPS) <1>. Изначально документ должен был затрагивать лишь специфический узкий круг вопросов, а именно способы защиты от контрафакции и пиратства. В итоге же он стал, как часто отмечается в литературе, одним из "столпов" <2> многосторонней системы регулирования торговли (наряду с ГАТТ и ГАТС). Создание этого документа явилось важнейшим шагом в развитии, с одной стороны, всемирной системы регулирования интеллектуальной собственности, с другой - всемирной системы регулирования мировой торговли.

Т. Коттье, один из непосредственных создателей ТРИПС <1>, отмечает следующие его важные отличительные особенности:

1) установление конкретных стандартов регулирования, которые должны обеспечить участники (так называемое позитивное регулирование);

2) неприменение общей концепции права ГАТТ/ВТО, основанной на идее прогрессивного либерализма. ТРИПС в отличие от ГАТТ и ГАТС в области ограничения (защиты) одного из видов торговли - использования интеллектуальной собственности - требует от участников соблюдения высоких стандартов. Это относится к сфере как материального, так и к сфере процессуального вида регулирования. Притом государствам может быть дан некоторый переходный период после подписания соглашения для постепенного приведения национального законодательства в соответствие с таковым. В остальных соглашениях заложена противоположная идея - минимального ограничения (защиты) торговли;

3) впервые в системе ГАТТ/ВТО сформулированы права частноправовых лиц - физических и юридических лиц (в частности, авторов, правообладателей, вещательных организаций, исполнителей и др.), а не публично-правовых - государств и международных организаций, которые являются непосредственными участниками соглашений;

4) впервые в международный договор инкорпорируются фактически полные тексты других международных договоров, в отличие от ранее существовавших форм связи соглашений, например отсылок к Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Таким образом, объединяются не просто отдельные договоры, но и многосторонняя система торговли с многосторонней системой охраны интеллектуальной собственности, а также система ВТО с системой ООН;

5) ТРИПС отражает нематериальный характер результатов интеллектуальной деятельности. Такие результаты хотя и должны быть выражены в какой-либо объективной форме (например, могут содержаться на материальном носителе), но не должны отождествляться с данной объективной формой.

Последнее положение, безусловно, справедливо, однако полностью согласиться с Т. Коттье в том, что это отличительная особенность ТРИПС, невозможно. Данную концепцию в той или иной степени отражают все предыдущие международные договоры в данной сфере, даже те, где вообще впервые были выделены права автора. Правда, именно на историческом этапе, когда было подписано ТРИПС, вопрос об авторе и носителе произведения (особенно аудиовизуального) усложнился в связи с появлением значительного разнообразия видов и форм носителей.

Не менее существенным представляется другое отличие от иных международных договоров в области интеллектуальной собственности, специально не выделенное Т. Коттье: ТРИПС регулирует использование объектов как авторских, так и смежных прав, а также промышленной собственности и отдельно принципы судебных, административных и таможенных мер защиты указанных прав. По широте охвата сфер регулирования данное соглашение является уникальным многосторонним договором в области интеллектуальной собственности. Подобный охват регулирования, помимо ТРИПС, известен лишь в двусторонних международных договорах.

В отношении третьего из перечисленных признаков ученый подчеркивает, что речь идет не о прямом действии положений ТРИПС, а лишь о формулировках, которые впервые в системе ГАТТ/ВТО описывают права частных лиц, а не государств. При этом международно-правовой характер обязательств государств, взятых на себя по ТРИПС, все равно требует имплементации норм об обеспечении данных прав частных лиц в национальное право <1>. Возможность прямого действия норм права ВТО в каком-либо государстве (их применение государственными судами) зависит от позиции государства в этом вопросе. Это подчеркивается и практикой рассмотрения споров в ВТО <2>.

В целом необходимо подчеркнуть, что большинство государств не признают прямое действие норм права ВТО (следуя примеру США, ЕС и Японии) <1>, однако существуют случаи непосредственного применения отдельных положений ТРИПС (например, в Австрии, Испании, Великобритании в вопросах неисключительной компетенции ЕС <2>). Следует согласиться с Т. Коттье в том, что доктрину прямого действия нельзя распространять на право ВТО в целом даже при наличии примеров непосредственного обращения государственных судов к отдельным нормам ТРИПС.

Масштабы новшеств, которые принесло ТРИПС, были неравными для разных участников. Так, для развитых государств, а также для отдельных развивающихся государств Соглашение лишь отражало состояние национальных законодательств в рассматриваемой сфере. Многим участникам из данных групп нормы ТРИПС уже были известны по иным многосторонним, а также двусторонним, заключенным с США, договорам. Некоторые участники оказались перед необходимостью расширить круг охраняемых объектов, а другие - привести в соответствие с Соглашением лишь административные нормы. Таким образом, для доведения национальных систем использования интеллектуальной собственности до уровня ТРИПС рассматриваемой группе государств не требовалось принятие сложных и неудобных политических решений.

При этом для остальных развивающихся стран адаптация положений ТРИПС была куда более сложным процессом. Сегодня необходимость защиты прав на интеллектуальную собственность по умолчанию считается очевидной. Однако даже на первых этапах переговоров Уругвайского раунда, т.е. в относительно недавнее время, вопрос о потребности в охране интеллектуальной собственности для целого ряда стран не имел точного ответа.

Так, если в сфере защиты авторских и смежных прав к этому моменту большинство из них уже участвовало в основных международных договорах и, соответственно, имело обязательства по обеспечению минимальных стандартов защиты на своей территории, то в области промышленной собственности ситуация выглядела иначе. Эти государства, наоборот, стремились извлечь как можно больше выгод из беспрепятственного использования технологических достижений развитых стран для быстрого подъема национального производства.

Делалось это неспроста: многие экономические исследования показывают, что низкий уровень или отсутствие охраны интеллектуальной собственности на начальных этапах промышленного развития государства может быть более эффективным для его экономики <1>.

Исследователи-экономисты отмечают при этом, что в долгосрочной перспективе стабильное и масштабное развитие экономики невозможно без определенного уровня охраны прав на интеллектуальную собственность. Вместе с развитием происходит и расширение технологической базы, полноценное использование которой не представляется возможным без защиты прав на ее составляющие нематериальные объекты. В целом это относится к определяющей для экономики любой страны промышленной собственности (патентам, ноу-хау и др.). Однако на узкую область регулирования - аудиовизуальные произведения - распространяются те же закономерности.

Обоснование выгодности ТРИПС для развивающихся стран лишь туманными долгосрочными перспективами собственного технологического развития было явно недостаточным <1>. Поэтому развитые страны указывали на неминуемые положительные последствия применения ТРИПС: относительно быстрый рост прямых инвестиций в государство, его инновационное развитие и облегчение доступа к иностранным технологиям (трансфер технологий). Однако до сих пор нет убедительных свидетельств того, что повышение уровня защиты интеллектуальной собственности в развивающихся странах привело к обещанным результатам, что первоначально доказывалось в вышеуказанных экономических исследованиях. Это возможно лишь при комплексном подходе к регулированию, который должен предусматривать и иные меры (правила о конкуренции, лицензировании различных видов деятельности), не может быть универсальным для всех развивающихся государств <2>, а должен учитывать все условия осуществления экономической деятельности каждого из них.

Сегодня по-прежнему нет единства в оценках влияния Соглашения на мировую торговлю: многие развивающиеся страны заявляют, что включение Соглашения в пакет ВТО противоречит идее либерализации торговли и далеко не всем участникам облегчает доступ на национальные рынки. Но не следует забывать, что с начала действия ТРИПС прошло не очень много времени, особенно если учитывать постепенное внедрение его мер во многих развивающихся странах. По этой причине пока рано говорить о результатах и глобальных выгодах. И не стоит забывать, какой долгий путь потребовался для либерализации мировой торговли товарами.

Два комплекса отношений, регулируемых ТРИПС, - использование объектов творчества и использование промышленной собственности - имеют черты как сходства, так и различия. С одной стороны, первый комплекс связан с созданием автором (авторами) некоего произведения, которое ценно самим фактом своего существования, а важной отличительной особенностью второго является возможность его использования в производстве. С другой стороны, если принять точку зрения потенциального инвестора, разница, хотя и очевидная, во многом нивелируется. Так, например, можно инвестировать в разработку новой технологии производства и получать доход от ее лицензирования (само непосредственное использование технологии, например производство определенных агрегатов, осуществляется лицензиатом). Но можно, инвестировав в производство кинофильмов, точно так же получать доход от лицензирования (само использование фильма, например, кинопрокат, воспроизведение на носителях, осуществляется лицензиатом).

В этом смысле защита любых видов интеллектуальной собственности является видом защиты инвестиций, которые, в свою очередь, являются существенным элементом в структурах экономик развитых государств. Для них торговля правами на интеллектуальную собственность - это фактически такая же значительная часть экономики, как и торговля товарами. Именно по этой причине создание глобальной системы многостороннего регулирования торговли без такого соглашения, как ТРИПС, было бы невозможным. Или же в такой системе не стали бы участвовать развитые государства, и она не могла бы считаться глобальной.

В ТРИПС особое внимание уделяется основным принципам судебных, административных и таможенных мер защиты указанных прав, которые участникам следует воплотить в национальных системах права. Так, меры должны быть законными и справедливыми (ст. 41.2), не должны быть неоправданно сложными и дорогими, не могут включать в себя немотивированные отсрочки (ст. 41.2).

Соглашением предусмотрено создание органа по контролю за реализацией ТРИПС - Совета по торговым аспектам прав на интеллектуальную собственность (Совет по ТРИПС). Контроль осуществляется путем консультаций (ст. 68). Совет по ТРИПС принимает участие в разрешении споров, которые должны рассматриваться в рамках процедур ОРС ВТО (ст. 64).

По Соглашению использование и охрана прав на результаты интеллектуальной деятельности (включая аудиовизуальные произведения) основываются на двух ключевых принципах - национального режима <1> и наибольшего благоприятствования (ст. ст. 3 - 5), хотя и с некоторыми исключениями. Так, в отношении первого это исключения, предусмотренные Бернской и Римской конвенциями. Обязательства же по предоставлению режима наибольшего благоприятствования не распространяются на следующие льготы, привилегии, иммунитеты:

предоставленные в рамках договоров о судебной помощи или общего характера, не связанных исключительно с интеллектуальной собственностью;

предоставленные более ранними по сравнению с Соглашением о ВТО договорами, касающимися интеллектуальной собственности;

касающиеся смежных прав;

предоставленные в соответствии с Бернской или Римской конвенцией при условии их взаимности.

Такие исключения из принципа наибольшего благоприятствования уникальны в рамках ВТО.

В соответствии со ст. 1 члены ВТО не ограничены в выборе способов реализации норм ТРИПС в рамках национальной юрисдикции. В частности, они могут устанавливать более высокий уровень защиты.

Столь же уникален факт наличия в Соглашении прямых ссылок на положения Римской конвенции <1> и включения в него ст. ст. 1 - 21 Бернской конвенции в редакции 1971 г. (основная статья Соглашения - 9), за исключением положений о моральных правах (ст. 6-bis Конвенции). Данное исключение объясняется намерением учесть оба подхода к охране авторских прав: романо-германский (континентальный), в соответствии с которым моральные права за автором признаются, и англосаксонский ("общего права"), не знающий такой категории. Отметим также, что в соответствии со ст. 3 во исполнение принципа национального режима члены ВТО, признающие моральные права, должны уведомить об этом факте Совет по ТРИПС.

Таким образом, был создан единый уровень регулирования в области использования и охраны авторских и смежных прав для всех членов ВТО. Они оказались в равном правовом положении независимо от участия или неучастия в указанных международных договорах.

Характеризуя ТРИПС как этапное соглашение в области использования и охраны объектов интеллектуальной собственности, следует подчеркнуть, что общие его положения носили исключительно актуальный характер, утверждая новый подход к интеллектуальной собственности как к объекту торговли. Однако и этот объемный документ не мог учитывать последующее развитие культуры в конкретно-исторических проявлениях <1>.

Так, уже в 2005 г. Генеральный совет ВТО утвердил важные изменения ТРИПС в сфере принудительного лицензирования производства и использования лекарственных средств <1>.

Важные шаги в сторону универсального международного регулирования были сделаны в 1840-х гг., когда заключались многочисленные межгосударственные договоры о взаимной охране прав авторов книг. К 1886 г. между 15 странами Западной Европы и Америки (сегодня - участницами ВТО) были подписаны уже 33 двусторонних договора <1>. Основным положением, заключенным в данных документах, был принцип предоставления национального режима. Суть данного принципа заключается в том, что в одной стране - участнице такого соглашения произведения авторов из другой страны-участницы охраняются так же, как и произведения собственных граждан.

К этому времени стало понятно, что одни лишь двусторонние соглашения не могут обеспечить достаточную охрану авторских прав. Причина тому - существенные различия в законодательствах разных стран по авторскому праву. В данной области был необходим многосторонний международный договор, который положил бы конец несоответствиям между национальными законодательствами, по крайней мере в ключевых вопросах, а также обеспечивал бы минимальные рамки охраны прав на произведения, что способствовало бы их распространению за пределами одного государства. Работа по созданию универсального документа началась в 1858 г. в Брюсселе на Конгрессе авторов произведений литературы и искусства и после нескольких конгрессов (Антверпен - 1861 и 1877 гг., Париж - 1878 г., Рим - 1882 г. и с 1883 г. - Берн) в 1886 г. завершилась подписанием Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений <1>. В целом ее основные положения соответствовали уже заключенным двусторонним международным договорам.

Конвенция пересматривалась в 1896 г. в Париже, в 1908 г. в Берлине, в 1928 г. в Риме, в 1948 г. в Брюсселе, в 1967 г. в Стокгольме. А в 1971 г. в Париже была принята новая редакция, пересмотренная в 1979 г. В отличие от многих других многосторонних соглашений, в данном случае указание года имеет важное значение, так как для каждого из участвующих государств действует именно та редакция, к которой оно присоединилось. Если у сторон конкретного правоотношения действуют разные редакции текстов, то применяется более ранняя <1>. После создания Парижской редакции в 1971 г. государства, желающие присоединиться к Конвенции, уже не могут выбирать редакцию.

В доктрине придается разное значение положениям Бернской конвенции, которые можно было бы назвать принципами. Так, Ю.Г. Матвеев выделяет в качестве основополагающих принцип национального режима (ст. 5.1) <1> и принцип минимального объема охраны <2>. Правда, автора критикуют за выделение последнего положения в качестве принципа на основании того, что он не сформулирован прямо в тексте документа <3>. С данным утверждением сложно согласиться, ведь это свойство - распространяться на весь текст документа (или его большую часть) и "пронизывать" все прямо сформулированные правила поведения - вполне типично для принципа и отличает его от иной нормы. В этом смысле принцип минимального объема охраны даже более глубок и основателен, чем "автоматизм" (охрана не зависит от формального признания произведения) и "независимая охрана" (охрана в стране Бернского союза не зависит от предоставления охраны в стране происхождения произведения), которые ему противопоставляются <4>.

Установленные Конвенцией пределы уровня охраны авторского права иностранного лица касаются прежде всего сроков охраны произведений. Так, в последней редакции (1971 г.) минимальный срок охраны авторского права составляет 50 лет с момента смерти автора. Для предоставления охраны не требуется соблюдать какие-либо формальности <1>. В Конвенции содержится большое количество коллизионных норм, отсылающих к праву страны, где требуется защита, либо к праву страны, где состоялась первая публикация произведения.

В 1928 г. на Римской конференции в Конвенцию была включена ст. 6-bis, признающая за автором так называемые моральные права. Автор "имеет право требовать признания своего авторства на произведение и противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению этого произведения, а также любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора". Данные права не зависят от имущественных прав автора и признаются даже в случае какого-либо отчуждения имущественных прав (на перевод произведения, его переделку, воспроизведение и др.).

Важность Бернской конвенции для международной торговли правами на объекты авторских прав заключается в следующем.

Во-первых, она определяет круг объектов, использование которых регулируется. К ним среди прочих относятся "кинематографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии" (ст. 2 (1)).

Во-вторых, она определяет исключительные права авторов этих объектов, которые являются видами их фактического использования и могут быть переданы авторами другим лицам. Это:

право на перевод (ст. 8);

право на воспроизведение (тиражирование) (ст. 9);

право на публичное представление или исполнение и сообщение для всеобщего сведения представления или исполнения (ст. 11);

передача в эфир и другие способы беспроводных сообщений передачи, сообщение для всеобщего сведения переданного в эфир произведения по проводам или путем повторной передачи в эфир, сообщение для всеобщего сведения переданного в эфир произведения с помощью громкоговорителя или аналогичных устройств (ст. 11-ter);

право на публичное чтение и на сообщение чтения для всеобщего сведения (ст. 11-bis);

право на переделки, аранжировки и другие переработки произведения (ст. 12);

права на переделку и воспроизведение; распространение; публичный показ и сообщение для всеобщего сведения по проводам воспроизведенных или переделанных таким образом кинематографических произведений (ст. 14).

Права перечислены с учетом логики включения в статьи Конвенции, а не значимости в торговле в сфере аудиовизуальных произведений. Некоторые группы прав, относящиеся к аудиовизуальным произведениям, хотя и содержатся в одних и тех же статьях, но, по сути, имеют существенные различия <1>. В соответствующих национальных законах они часто содержатся в отдельных статьях.

Вышеназванные права на соответствующие объекты являются отправной точкой для государств Бернского союза в определении места данных прав в национальном праве. Обычно определения некоторых прав, например права на перевод и публичное чтение, сохраняются в близком к Конвенции виде. Иные же, например право на воспроизведение и право на передачу в эфир, либо разделяются на подвиды (например, воспроизведение на цифровых и (или) аналоговых носителях, а также передача в наземный и (или) спутниковый эфир), либо конкретизируются. В частноправовых контрактах, которые являются конечным результатом международного регулирования и на нем основываются (опосредованно, через национальное право), диверсификация и конкретизация прав использования еще более углубляются, потому что это единственная возможность определить границы и цену сделки <1>.

Остальные положения Конвенции касаются различных изъятий и уточнений перечисленных прав, а также ее исполнения.

Статья 1 рассматриваемой Конвенции предусматривает создание Союза (часто именуемого Бернским) для охраны прав на произведения авторов из стран - участниц этого соглашения.

Конвенция имеет обратную силу. Впрочем, каждая страна, присоединяясь к Конвенции, может сама решать, распространять ли ее правила на произведения, которые в соответствии с национальным законодательством на момент вступления в силу Конвенции уже стали общественным достоянием. Такую оговорку об отсутствии обратной силы сделали многие страны, в частности Россия. Конвенцией предусмотрены создание, избрание и регламентация деятельности Международного бюро Союза, предусмотрены правила присоединения к ней новых государств, порядок ее изменения.

К середине XX в. международная система охраны авторских прав стала эффективным правовым инструментом в развитых государствах Западной Европы, а также в некоторых странах Азии. Бернская конвенция в целом отвечала и новейшим условиям - уровню технических средств и методов использования охраняемых объектов авторского права. Однако международная система охраны авторских прав не охватывала государства, которые занимали огромную долю в мировой торговле объектами авторского права. Так, США к началу 1950-х гг. уже были страной с самыми большими производственными мощностями в области книгопечатания, теле- и киноиндустрии, а также соответствующими национальными рынками сбыта <1>. Но США при этом отказывались присоединиться к Бернской конвенции, так как авторские права в соответствии с ней охранялись более строго по сравнению с их национальным законодательством. Например, в законодательстве США не существовало института моральных прав, а охрана предоставлялась только зарегистрированным произведениям. Американские производители несли значительные убытки, так как произведения, впервые вышедшие в свет в США, не подлежали охране за рубежом.

В результате этого в 1948 г. ЮНЕСКО, где позиция США, как пишет Ю.Г. Матвеев, была особо прочной <1>, начинает разработку нового универсального международного договора. Повторим, что разработка данной Конвенции была не первой попыткой США внедриться в международную систему охраны авторского права. Так, например, при активном участии США была подготовлена и принята Межамериканская конвенция об авторском праве на литературные и художественные произведения (Вашингтон, 1946 г.). Однако в итоге США не ратифицировали данную Конвенцию. Уже в 1952 г. в Женеве новая Всемирная конвенция об авторском праве была подписана 55 государствами, среди которых, в частности, значились США и молодые независимые государства Латинской Америки, Азии и Африки.

От стран - членов ВТО не требуется участие в данной Конвенции (в отличие, например, от ТРИПС), а ее нормы не включены в состав права ВТО (в противовес, например, Бернской конвенции). В целом Конвенция утратила свое изначальное значение с момента присоединения США к Бернской конвенции в 1989 г. <1>.

Технический прогресс в области радиовещания, звукозаписи, телевидения, кинематографии, тиражирования и технологий распространения произведений принципиально изменил возможности их использования и их доступность широкой публике. Это привело к необходимости учета интересов не только самих авторов произведений, но и других физических и юридических лиц, основной деятельностью которых является использование охраняемых произведений. К ним относятся: 1) артисты (исполнители произведений); 2) изготовители фонограмм; 3) вещательные организации. Именно благодаря этим трем категориям лиц все виды произведений доводятся до широкой аудитории, поэтому охрана их интересов крайне важна и для авторов. Необходимо подчеркнуть, что отсутствие творческого начала в деятельности изготовителей фонограмм и вещательных организаций долгое время было препятствием к охране их прав. Не случайно эти права получили название смежных <1> (в англоязычных документах и литературе - neighbouring rights, related rights, other rights).

Первым универсальным международным договором, посвященным смежным правам, стала Римская конвенция об охране исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. В настоящее время в ней участвуют более 90 государств, многие из которых являются членами ВТО. Примечательно, что присоединиться к Конвенции могут лишь участники Всемирной или Бернской конвенции (ст. ст. 23, 24).

ТРИПС содержит положения, направленные на избежание коллизий с Римской конвенцией. Так, например, участники ВТО, которые подписали Конвенцию, не должны предоставлять остальным государствам - членам ВТО преимущества, льготы, привилегии и иммунитеты в части тех прав, которые не предусмотрены ТРИПС (п. п. b - c ст. 4).

Римская конвенция основывается на принципе национального режима: охрана предоставляется всем лицам на территории стран-участниц. Минимальный срок охраны объектов смежных прав составляет 20 лет. По аналогии со Всемирной конвенцией предусмотрены знак охраны - буква "P" (от англ. publication) и первый год публикации. Правда, в отличие от Всемирной конвенции по Римской это необходимо для того, чтобы все формальности были соблюдены (ст. 11).

ТРИПС по сравнению с Римской конвенцией также содержит преимущества и в отношении обладателей смежных прав. Например, минимальный срок охраны исполнений и фонограмм составляет 50 лет, а само Соглашение имеет обратную силу. Такие нормы часто называют "Рим плюс" ("Rome plus") <1>.

С момента вступления в силу в 1964 г. Конвенция не пользовалась особой популярностью. США - главный мировой "поставщик" артистов-исполнителей, производитель фонограмм и "центр" вещательных организаций всевозможных разновидностей - до сих пор не присоединились к Конвенции.

Как подчеркивает Ю.Г. Матвеев, неэффективность мер Римской конвенции стала причиной массового распространения пиратских фонограмм, выпущенных без согласия изготовителей <1>. Данное обстоятельство привело к созданию новых многосторонних договоров, посвященных смежным правам, - Женевской конвенции об охране производителей фонограмм от несанкционированного воспроизведения их фонограмм 1971 г. и Брюссельской конвенции о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники 1974 г.

Последняя имеет особенно важное значение для аудиовизуальных произведений, которые являются основным объектом передачи через спутники. Конвенция направлена на предотвращение случаев приема передач со спутников на территориях, для которых они не предназначены. При этом она касается только передач со спутника к распределяющим лицам (органам-источникам), которые могут решать вопрос о дальнейшем распространении сигнала, и не затрагивает передачи со спутника непосредственно на индивидуальные спутниковые антенны (ст. 3). В современных условиях данное обстоятельство существенно сужает регулируемую Брюссельской конвенцией область, ведь прямые спутниковые соединения составляют значительную часть этой сферы услуг <1>. Фактически у государств нет международных обязательств по предотвращению использования прямых спутниковых сигналов лицами, для которых они не предназначаются. Определенная техническая разница между способами доставки сигнала до абонентов кардинально не меняет суть самого использования объекта смежных прав, ведь их обладатели могут быть против такого использования. Названные конвенции (1971 и 1974 гг.) характерны как пример: практика международных договоренностей отстает от практики реальной жизни и современного уровня технического развития.

Базовые нормы, регулирующие отношения в торгово-экономической сфере среди государств - членов ВТО, содержатся в пакете Соглашений ВТО. Однако данными Соглашениями международные договоры членов ВТО в рассматриваемой области не ограничиваются. В настоящее время действует большое количество как многосторонних, так и двусторонних договоров.

Данная ситуация способствует преодолению серьезной и пока не решенной проблемы: это отставание любой единой и масштабной системы регулирования от актуального положения вещей, от потребностей участников такой системы. Однако этот на сегодня единственно возможный путь чреват большими сложностями - разрозненностью, нечеткостью контуров, т.е. фрагментацией. В настоящее время разобраться даже в названиях таких соглашений практикующему юристу не всегда просто.

Большинство многосторонних договоров учреждает так называемые таможенные союзы. Часто их также называют региональными торговыми соглашениями (РТС) (Regional trade agreement, RTA). Основное количество двусторонних договоров представляет собой преференциальные торговые соглашения (ПТС) (Preferential trade agreement, PTA) или иначе соглашения о свободной торговле (Free trade agreement, FTA) <1>.

В XIX в., когда появились первые многосторонние международные соглашения, двусторонние договоры перестали быть основным средством регулирования торговли и охраны объектов авторских и смежных прав. Однако на протяжении всего XX в. они играли и в начале XXI в. по-прежнему играют важную роль. Правда, сначала они обеспечивали минимальный объем прав авторов - граждан договаривающихся государств и охраны результатов интеллектуальной собственности. Но после того, как с конца XIX в. появились универсальные международные договоры с соответствующими положениями, функции двусторонних соглашений начали меняться. Они стали связующими звеньями между странами, которые участвовали в разных многосторонних конвенциях (Бернской или Всемирной) либо не участвовали ни в одной.

Двусторонние соглашения, включающие в себя нормы об авторских и смежных правах, и сегодня продолжают играть важную роль в регулировании торговли между странами - участницами ВТО и странами, не участвующими в ВТО. Примерами могут служить включения данных вопросов в Соглашение о торговых отношениях между СССР и Соединенными Штатами Америки 1990 г., в Договор между Российской Федерацией и Республикой Польша о торговле и экономическом сотрудничестве 1993 г., Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики в области охраны прав интеллектуальной собственности 1996 г., в большое количество соглашений об устранении двойного налогообложения между Российской Федерацией (СССР) и странами - участницами ВТО.

В настоящее время в рамках ВТО по понятным причинам подобные звенья для предоставления минимальной охраны не требуются. Так, вероятно, будут пересмотрены и указанные соглашения с СССР и, соответственно, Российской Федерацией.

Однако положения, так или иначе касающиеся использования и охраны объектов авторских и смежных прав, и сейчас включаются в двусторонние соглашения между странами - участницами ВТО. Такие положения встречаются в договорах о правовой помощи, договорах о свободной торговле, договорах, регулирующих налоговые вопросы. Последние заключены между наибольшим количеством стран - участниц ВТО. Как правило, в них содержатся нормы о порядке налогообложения доходов от авторских вознаграждений, выплачиваемых иностранным авторам.

Правила ВТО устанавливают, что региональные соглашения, заключаемые между ее участниками, должны облегчить торговые отношения между заинтересованными странами и не вести к созданию дополнительных препятствий в их торговле с остальным миром. Таким образом, региональная интеграция будет дополнять международную систему торговли, а не угрожать ее существованию <1>.

Отдельные страны, даже сделавшие оговорку о том, что Бернская конвенция не имеет обратной силы, в двусторонних соглашениях предусматривают предоставление друг другу национального режима охраны произведений независимо от даты создания или выхода в свет произведения <1>.

Включению норм об интеллектуальной собственности в двусторонние международные соглашения особенно большое значение придают США. Именно там зародилась идея о необходимости так называемых мер WTO plus (WTO+) и WTO extra (WTO-x) <1>, о которых все чаще говорят на самом высоком уровне <2>. В соответствии с этим мнением многие из универсальных договоров пакета ВТО уже не полностью отвечают развитию отношений в тех областях, которым они посвящены. В частности, представление об интеллектуальной собственности изменилось с момента создания ТРИПС, т.е. почти 10 лет назад. В контексте данных отношений и, соответственно, указанного Соглашения говорят о мерах "TRIPS+" и "TRIPS-x" <3>. В первом случае имеются в виду положения, устанавливающие более высокий уровень защиты по сравнению с ТРИПС <4>, а во втором - положения, регулирующие области, вообще не охваченные Соглашением.

Такие меры в основном содержатся в преференциальных торговых соглашениях. С момента создания ВТО между странами-участницами было заключено большое количество новых преференциальных торговых соглашений <1>, затрагивающих области, не урегулированные в рамках ГАТТ, в частности интеллектуальную собственность. Сторонами в подавляющем числе преференциальных торговых соглашений являются США и ЕС. При этом в соглашениях США вопросам интеллектуальной собственности уделяется особенно большое внимание. В договоры с Австралией, Перу, Чили <2>, например, включены отдельные разделы об интеллектуальной собственности. Во многом они предусматривают существенно более высокий уровень регламентации даже по сравнению с ТРИПС. Так, в отношении авторских и смежных прав стороны обязуются не позднее 1 января 2009 г. стать участниками Брюссельской конвенции о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники 1974 г.

Также в этот тип документов вошли нормы, касающиеся административных, таможенных и даже уголовных мер по борьбе с незаконным использованием произведений. Предусмотрено обязательство каждой стороны привести внутреннее законодательство в соответствие с данным договором в течение двух лет (в большинстве положений) после его вступления в силу.

Проблемой для современной юридической практики является то, что не существует достаточно четкой классификации объектов авторских и смежных прав, отвечающей современному развитию форм данных объектов. ТРИПС как общий для всех стран - членов ВТО и основной источник международно-правовых норм, касающихся авторских прав, определяя объекты этих прав, отсылает к классификации, содержащейся в Бернской конвенции в редакции 1971 г. (ст. 9.1). В соответствии с ней охране подлежат "все произведения в области литературы, науки и искусства, каким бы способом и в какой бы форме они ни были выражены, как то:

книги, брошюры и другие письменные произведения;

лекции, обращения, проповеди и другие подобного рода произведения;

драматические и музыкально-драматические произведения;

хореографические произведения и пантомимы;

музыкальные сочинения с текстом или без текста;

кинематографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии;

рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры, графики и литографии;

фотографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным фотографии;

произведения прикладного искусства;

2) иллюстрации, географические карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии, архитектуре или наукам" (ст. 2 (1)).

К оригинальным произведениям приравниваются переводы, адаптации, музыкальные аранжировки и другие переделки литературного или иного художественного произведения (ст. 2 (3)).

Раздел 1 ч. II ТРИПС, посвященный регулированию использования и охраны объектов авторского и смежных прав, дополняет данный перечень компьютерными программами и базами данных.

Важно подчеркнуть, что формулировка Конвенции не ограничивает круг объектов авторского права. При этом некоторые исследователи считают, что конкретный объект авторского права охраняется только в том случае, если он явно указан в законодательстве <1>. С такой точкой зрения сложно согласиться, однако следует признать, что, если определенный объект описан в правовом акте, вероятность защиты прав на такой объект значительно повышается. Данное обстоятельство во многом связано с тем, что некоторые объекты нуждаются в специфическом регулировании. Так, существует мнение, что недостаточно предоставлять компьютерным программам и их исходному коду такую же охрану, как и литературным произведениям <2> (ст. 10 ТРИПС, ст. 3(1) (b) Закона Великобритании).

От других результатов интеллектуальной деятельности объекты авторских прав отличаются тем, что они должны относиться к области литературы, науки или искусства. Как отмечает Ю.Г. Матвеев, важнейшими общими критериями отнесения к охраняемым произведениям с давних пор являются также и следующие признаки: оригинальность, наличие индивидуального творческого труда <1>. В настоящее время данные признаки отмечаются в национальном законодательстве, например США (§ 102 Закона об авторских и смежных правах 1976 г. <2>), Великобритании (ст. ст. 3, 4 и др. Закона об авторском праве, дизайне и патентах 1988 г. <3>).

Однако на практике оказывается трудно определить, что же есть оригинальность. Так, с одной стороны, в деле Struki Ltd. v. Whitman американский суд установил два критерия: отсутствие копирования других произведений и наличие творческих усилий, затраченных на его создание <1>. С другой стороны, в известном деле Feist Publications inc. v. Rural Telephone Service Co inc. 1991 г. Верховный суд США признал, что оригинальное произведение должно характеризоваться хотя бы минимальным творческим вкладом автора, но отнюдь не фактом создания произведения данным автором <2>. Британский суд в деле Macmillan and Co v. Cooper 1923 г. прямо установил, что точных критериев для определения степени творческого труда, необходимой для признания произведения объектом авторского права, не существует <3>.

Обратим внимание, что в странах - участницах ВТО охрана распространяется только на произведения, выраженные в объективной форме (например, § 102 Закона США, ст. ст. 3, 4 и др. Закона Великобритании). В национальных актах некоторых стран такое положение не содержится (например, в Законе об авторском праве и смежных правах Германии 1965 г. <1>). Однако оно касается и таких стран, поскольку императивно закреплено в ТРИПС (ст. 9.2).

К объектам, подлежащим охране, также относятся: исполнение; фонограмма (звукозапись); трансляция организаций эфирного вещания.

Вопрос о характеристике данных объектов является дискуссионным. С середины XX в. в отечественной научной литературе поднимается проблема защиты прав лиц, которые их создают: исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций. В.И. Серебровский пишет: "Никто не сможет отрицать того исключительного значения, которое имеет художественное исполнение для понимания, истолкования смысла произведения. Иногда музыкальное произведение доходит до слушателя полностью только в результате его интерпретации, обладающей всеми чертами творчества" <1>.

В конце 1950-х гг. тема была еще мало разработана. С одной стороны, отмечалось, что права указанных лиц требуют защиты, с другой стороны, не было единства в подходах к определению сущности этих прав. Так, в классическом труде Б.С. Антимонова и Е.А. Флейшиц "Авторское право" 1957 г. упоминается "авторское право исполнителей" <1> - сочетание, сегодня немыслимое в доктрине континентального права. В целом с ними солидарен и В.И. Корецкий <2>. А М.В. Гордон, напротив, отмечает: "У исполнителя не возникает авторского права, ибо процесс исполнения не приводит к созданию нового произведения... исполнитель передает вовсе не новое произведение, а то, которое является объектом авторского права писателя или композитора" <3>. В.И. Серебровский, соглашаясь с предыдущим исследователем, впервые в отечественной науке вводит общее обозначение рассматриваемых прав: "Самый гениальный артист-исполнитель все же нового, самостоятельного произведения не создает. Поэтому, устанавливая в законе охрану прав артистов-исполнителей, быть может, правильней было бы говорить о правах, смежных или родственных с авторским правом" <4>.

Действительно, вклад исполнителя в демонстрацию произведения может быть даже более творческим и оригинальным, чем вклад автора. Однако это не меняет того обстоятельства, что исполнение не существует само по себе, оно нуждается в наличии исходного произведения. "Смежность" и вторичность исполнения по отношению к самому произведению выражается именно в этом, а не в его меньшей значимости, как полагают некоторые авторы <1>. В этом же проявляется связь исполнения с фонограммой и трансляцией вещательной организации, ведь в остальном это совершенно разные объекты <2>.

В современной науке и практике такая точка зрения преобладает <1>. Однако отсутствие творческого начала в деятельности изготовителей фонограмм и вещательных организаций было препятствием к охране их прав долгое время, вплоть до принятия в 1961 г. Римской конвенции об охране исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций <2>. Конвенция признала права организаций эфирного вещания на собственные трансляции, тем самым решив проблему их незащищенности.