Ведущий тезис позитивистской доктрины о необходимости неукоснительного исполнения всех норм права, в том числе и устаревших, порождающих негативный социальный эффект, практически солидаризируется с правовым формализмом юристов Древнего Рима, допускавших возможность гибели мира во имя торжества закона. Однако этот тезис на практике не действует. Общество отказывается выполнять всякий закон в сфере частного права, порождающий негативные последствия для граждан и иных заинтересованных лиц, оно создает собственные правовые нормы, предпозитивное право.

Предпозитивное частное право представляет собой особую форму, в которой конкретизируется и объективируется самостоятельная познавательная и правотворческая деятельность гражданского общества без участия государства. В современных условиях, как и на заре истории цивилизации, общество легально либо самоуправно ведет интенсивную правотворческую деятельность, желая создать такую систему нормативных установлений, которая обеспечивала бы удовлетворение потребностей и интересов населения более действенными путями, способами, нежели с помощью позитивного права. Никто не станет дополнять позитивное право, которое удовлетворяет интересам большинства членов общества и обеспечивает неукоснительную реализацию закрепленных им прав и свобод в конкретных отношениях. Исключение составляет лишь теневое право, которое при любой, самой совершенной правовой системе формируется с явно антисоциальными целями, направленными на завладение преступными сообществами материальными благами преступным путем.

В тоже время было неверно полагать, что нормы, принимаемые населением в целях достижения социально полезных результатов, все, без какого‑либо исключения представляют собой действительную форму объективного права и достойны со временем перейти на уровень будущего позитивного права. Скорее наоборот, значительная часть этих норм складывается спонтанно, под влиянием сиюминутных ситуаций, интересов и потребностей не на эквивалентной основе, либо закрепляет неравенство участников правоотношений, либо предусматривает достижение целей, противных закону или нравственности. И тем не менее, только в этой среде, в массиве недостаточно совершенных социальных норм могут зародиться те нормы частного права, которые верно отражают требования объективного права и представляют собой его действительную форму.

Подобно тому, как наличие массового спорта в стране является залогом появления элиты, способной побеждать на международных соревнованиях самого высокого ранга, так и возможность населения осуществлять правотворческую деятельность, самостоятельно творить право, представляет собой необходимое условие формирования всех тех норм, которые соответствуют содержанию экономических отношений, способствуют их дальнейшему развитию и совершенствованию позитивного права. Без массы норм, создаваемых обществом легально или нелегально, и позволяющих выработать оптимальную форму объективного права, его переход на уровень позитивного права был бы во многом затруднен или даже невозможен.

Неофициальные правовые системы формируются и действуют на всех уровнях гражданского общества: семьи, юридических лиц и иных хозяйствующих субъектов, компонентов политической системы, отдельных социальных групп, классов, народов, вступая в противоречие с позитивным правом. При этом субъекты конкретных отношений могут предпочитать созданные им нормы нормам позитивного права, несмотря на государственную охрану последних и реальную возможность быть привлеченным к юридической ответственности. В этих условиях уверения представителей позитивистской теории о том, что только позитивное право является действительным, тогда как остальные социальные нормы имеют лишь вспомогательное, подчиненное значение, являются столь же далекими от реальной жизни, как и обосновываемое ими понимание права.

Общественное, социальное право, которое нами понимается как предпозитивное право, характеризуется следующими чертами: во‑первых, оно представляет собой форму реализации вновь возникающих экономических отношений либо новую форму существующих экономических отношений; во‑вторых, удовлетворяет всеобщим требованиям, принципам объективного права и, наконец, в‑третьих, имеет своим творцом, источником гражданское общество, а не государство, его органы законодательной или исполнительной власти. Кроме того, предпозитивное право характеризуется тем, что оно является знаемым и признаваемым обществом, его отдельными социальными группами или индивидами в качестве права и реализуется ими в конкретных правоотношениях.

Предпозитивное частное право не может появиться ранее того момента, как разовьются производительные силы, требующие дальнейшего совершенствования, модификации существующих экономических отношений. Экономическая наука способна предвидеть пути развития производительных сил общества и адекватной им формы экономических отношений. Но все это остается лишь абстрактным мыслительным материалом, на уровне теории или прогноза. Переход от абстрактного мышления к правотворческой практике способен состояться при одновременном наличии объективного и субъективного условий. Объективное условие сводится к достижению производительными силами общества прогнозируемого уровня в их развитии, а субъективное – к последующему осознанию субъектами частного права возможности удовлетворять свои интересы более доступным для них способом по сравнению с действующим позитивным правом.

Предпозитивное право, инициируемое обществом, не способно идти впереди наличных производительных сил, поскольку индивид или общество в целом действуют в сфере практической деятельности, где меры по модернизации, совершенствованию экономических отношений предпринимаются в той мере, в какой они оказываются обеспеченными надлежащими материальными благами, существующими реально. Отсутствие таковых делает невозможным и какие‑либо отношения, связанные с их распределением и потреблением, равно как и переходом материальных благ от одного владельца к другому.

Так, исторически первичное правоотношение в форме обмена возникло лишь с появлением частной собственности и возникновением потребностей индивидов в отсутствующих у них материальных благах. Возникновению буржуазных производственных отношений также предшествовали развившиеся производительные силы в виде собственника средств производства и работника – владельца рабочей силы, но не имеющего средств производства.

В любом случае поиск индивидами новых экономических отношений, позволяющих наилучшим образом удовлетворять потребности личности или общества в целом, начинается не ранее, чем созреют для этой акции все необходимые экономические и иные социальные условия, а размышляющий субъект не будет уверен в том, что найденный им способ общения с другими участниками экономических отношений является реальным и способен принести ему дополнительную материальную или иную выгоду.

Успех первого правоотношения, хотя и не приносит его участникам лавры первооткрывателей, но становится достоянием других лиц, желающих получить нечто больше по сравнению с тем, что они получают, вступая в традиционные, освященные позитивным правом отношения. Исключение становится правилом, хотя и не получившим пока что государственной санкции.

Государство также не способно осуществить переход от существующих экономических отношений к более высоким экономическим отношениям, дающим дополнительные возможности в обеспечении всех слоев населения материальными благами, без интенсивного развития производительных сил общества. В отдельных случаях экономические отношения, насильственно культивируемые государством при отсутствии нужного уровня в развитии производительных сил общества, как это показал опыт советского общества, могут приводить к некоторым позитивным результатам, но в конечном итоге, после нерациональных материальных затрат и человеческих усилий терпят крах.

Невозможно упрочить и развить экономические отношения, не обеспеченные надлежащими материальными благами и соответствующим культурным уровнем населения, можно и нужно делать основной акцент на развитие производительных сил посредством проведения соответствующей последовательной и целенаправленной политики государства и общества. Возражая Н. Суханову и вождям II Интернационала, полагавшим, что Россия не достигла той высоты развития, при которой возможен социализм», В.И. Ленин отмечал, что российскому пролетариату, взявшему государственную власть в свои руки, действительно, «не хватает цивилизации для того, чтобы перейти непосредственно к социализму». Однако пролетариат затем и взял политическую власть в свои руки, чтобы облегчить пересадку «с лошади крестьянской, мужицкой, обнищалой» на лошадь «крупной машинной индустрии, электрификации»[1].

Как видим, В.И. Ленин задачу пролетарского государства видел в развитии производительных сил общества, а не в искусственном культивировании нехарактерных обществу экономических отношений. Более того, он был категорически против внедрения социалистических производственных отношений в деревне, даже мысль о распространении идей коммунизма среди крестьянства находил вредной[2]. В связи с отсутствием на селе надлежащей материальной основы. главную задачу пролетарского государства в период нэпа В.И. Ленин видел в проведении на селе культурной революции и добровольном кооперировании крестьян, т. е. совершенствовании производительных сил.

Основная ошибка И.В. Сталина в определении мер построения основ социалистического общества состояла в искусственном форсировании процессов строительства этого общества, попытке ввести социалистические отношения в экономике, в том числе и сельском хозяйстве, не развив производительные силы, способные обеспечить реальное действие экономических отношений именно социалистического типа, а не каких‑либо других. Насильственный перевод крестьянских хозяйств на социалистические рельсы посредством сплошной коллективизации и ликвидации кулачества как класса, осуществленный советским государством в конце 20‑х г. прошлого столетия, имели крайне негативные экономические и социальные последствия, привел не к росту, а снижению уровня производительных сил общества, лишению села наиболее интенсивных товаропроизводителей.

Колхозы, основанные на принудительном феодальном и практически бесплатном труде крестьян, не обеспечили изобилия продуктов сельского хозяйства ни в городах, ни в местах непосредственного производства на всем протяжении истории советского государства. В ответ на распространенную в колхозах практику хищений сельскохозяйственных и иных продуктов, советское государство поначалу установило весьма суровые меры наказания в виде лишения свободы на срок от 10 и более лет. Подобная мера еще больше усугубила негативные тенденции на селе, привела к безосновательному лишению крестьянских семей своих надежных, а порой и единственных кормильцев и создала питательную почву для пополнения преступной среды.

Предпозитивное право – это новое правило поведения или совокупность таковых, не содержащихся в позитивном праве и не имеющих аналогов в действующих нормах общественного права, в том числе и в обычном праве. Новизна выражается в том, что нормы права предстают в качестве либо правовой формы новых экономических отношений, либо новой правовой формы уже существующих отношений. Предпозитивное право – это непременно новое право, напрямую обусловленное приведением системы экономических отношений в соответствие с новым, более высоким уровнем в развитии производительных сил и оно непременно предшествует процессам формирования позитивного права. До того, как законодатель сочтет нужным санкционировать существующие экономических отношения в форме закона, придать им общеобязательный характер, оказывается, что правовая форма этих отношений уже известна обществу, знаема им и успешно действует или иной период в форме общественного, предпозитивного права.

История становления рыночной экономики в государствах Европы убедительно свидетельствует о том, что все новые экономические отношения в процессе их формирования и превращения в массовидные явления неизбежно приобретали форму предпозитивного права, разрабатываемого самими заинтересованными в таких отношениях лицами. Стадию предпозитивного права прошли практически все ныне действующие институты частного права, постепенно эволюционируя от несовершенных норм к более совершенным, обеспечивающим реальное функционирование и развитие экономических отношений, до тех пор пока правовая форма не была приведена в наиболее точное соответствие с содержанием экономических отношений.

Практика действия норм предпозитивного права, сформулированных обществом, показала их недостаточность, как в связи с неточным или неполным отражением ими содержания существующих экономических отношений, так и по причинам дальнейшего развития производительных сил общества, влекущих соответствующие изменения в их правовой форме. Поэтому общество вынуждено время от времени совершенствовать созданное им предпозитивное право, придавать ему новую, более точную форму, способную обеспечивать реальное и эффективное действие соответствующих экономических отношений.

Проиллюстрируем сказанное на примере становления и формирования кредитных отношений, получивших широкое распространение среди европейских купцов в ХVII – ХVIII вв. Необходимость появления кредитных отношений была обусловлена желанием купцов продать как можно больше товаров, тогда как покупатель, готовый его купить не всегда имел нужную сумму денег. С учетом этого обстоятельства стала процветать торговля в кредит, широкое распространение получают кредитные отношения. Как свидетельствует И.М. Кулишер, оптовый торговец давал товары в кредит розничному и притом давал их на годичный и более срок, но и розничный торговец вынужден был соглашаться на уплату ему потребителем по истечении продолжительного срока, не только годичного, но и гораздо большего, получавшегося ввиду неисправности покупателей[3].

Хотя кредитование публики порождало для продавца ряд неудобств, но избежать его было невозможно из‑за низкой покупательной способности населения. Исполнение обязательств по договору кредита обеспечивалось наличными деньгами либо посредством зачета взаимных требований, но был известный риск неисполнения покупателем кредитных обязательств. Действенным средством, повышающим исполнимость кредитных обязательств, был признан вексель, который был известен в Западной Европе уже в ХVI в. Так возникает новая форма кредитования – вексель.

Однако вексель имел существенный недостаток, выражающий в том, что получатель по векселю должен был явиться лично к лицу, на которое был выставлен вексель, и получить у него указанную в векселе сумму. Поскольку получатель по векселю и лицо, на которое был выставлен вексель, могли проживать в разных городах, то поездка в другой город в условиях средневековья представлялась чаще всего затруднительным мероприятием, сопряженным с определенными материальными затратами. Подобное затруднение было преодолено созданием института посредника – банкира, на имя которого выставлялись (трассировались) векселя, так что он производил по ним уплату и в свою очередь трассировал векселя на других лиц, получая с них соответствующие суммы. С учетом этого обстоятельства банкир первоначально имел статус «торговца, профессией которого является давать или получать деньги по векселям, чтобы приносить пользу не только своим ближним, но и себе, и своим»[4].

Введение и совершенствование института кредитования и поиск способов обеспечения надлежащего исполнения обязанностей должников, равно как и защиты их прав от необоснованных материальных претензий кредиторов, осуществлялось непосредственно участниками кредитных отношений при заключении договоров и с учетом опыта накопленного другими участниками данных отношений и закрепленного в торговых обычаях. Законодательное опосредствование кредитных отношений было осуществлено несколько позднее, после того, как буржуазные государства, следуя примеру Франции, признали формирование и систематизацию гражданского законодательства в качестве важнейшего направления своей законотворческой деятельности.

В современных условиях, когда рыночные отношения достигли вершины своего развития как вширь, так и вглубь, их дальнейший прогресс может осуществляться по преимуществу эволюционным путем, то и обусловленное им новое предпозитивное право способно проявляться, прежде всего, в новой форме ныне существующих имущественных отношений. В частности, достижения науки и техники в сфере информатики и вычислительной техники на повестку дня ставят задачи совершенствования законодательства по вопросам купли‑продажи с учетом особых условий их осуществления в «виртуальном режиме» с использованием сети «Интернет», иных современных средств связи и замены письменных договоров их электронным вариантом.

Применение сети «Интернет», иной современной вычислительной техники, позволяет значительно ускорить процесс нахождения владельца нужного товара, заключения и реализации договоров «купли‑продажи», что способствует необычайной популярности этого способа осуществления имущественных сделок и их повсеместного широкого распространения. Одновременно, оказывается, что действующее позитивное законодательство не имеет нормативных установлений по ряду принципиально важных вопросов коммерции, действующей с применением сети «Интернет». Участникам подобных отношений приходится самостоятельно, не дожидаясь законодателя, вырабатывать деловые обыкновения и обычаи, способные придать доказательственную силу заключенным договорам купли‑продажи, выступать в качестве правовых оснований, обеспечивающих надежность платежей, осуществляемых в электронной форме, а также документов, подтверждающих правомерность требований истца, при предъявлении им иска в судебные органы.

Договор купли‑продажи по своему содержанию остался прежним, изменилась лишь его форма заключения и исполнения участниками конкретного правоотношения своих обязательств, что первоначально получило отражение в новом предпозитивном праве, создаваемом самими участниками конкретных правоотношений, а затем и обусловило необходимость оперативного реагирования на эти процессы и законодателя. Как отмечают авторы «Коммерческого права зарубежных стран», в настоящее время всеми промышленно развитыми и иными странами «принимаются законы, которые устанавливают правовые основы электронной торговли, условия совершения электронных сделок, правовые последствия нарушения обязательств субъектов, совершающих сделки в рамках электронной торговли, и пр.

При этом соответствующие акты зачастую направлены на стимулирование прежде всего электронной торговли… Более того, государства полагают, что необходимо стимулировать и межгосударственную электронную коммерцию»[5].

Предпозитивное право имеет значительно меньше шансов на появление в форме нового экономического отношения в связи с тем, что отношения, характерные индустриальному и постиндустриальному типу экономики, уже закреплены действующим позитивным правом, а появление имущественных отношений нового социалистического типа в условиях рыночных отношений, как полагали основоположники материалистической теории права, невозможно. Экономические отношения социалистического типа, по мнению К. Маркса и Ф. Энгельса, могут появиться только после взятия пролетариатом государственной власти, национализации средств производства и обеспечения весьма высокого уровня развития производительных сил, для достижения которого потребуется длительный и целенаправленный период, определяемый как период диктатуры пролетариата. Экономические отношения, которые первоначально будут существовать в условиях диктатуры пролетариата, являются социалистическими лишь по своим целям, тогда как по своему содержанию они в силу недостаточности производительных сил и низкой культуры населения соответствуют принципам буржуазного права. Словом, в условиях диктатуры пролетариата сохраняется «узкий горизонт буржуазного права» и даже «буржуазное государство».

Одна из основных особенностей предпозитивного права как формы общественного неофициального права состоит в том, что оно является действительным правом и в полной мере соответствует всеобщим принципам объективного права – равноправию, их свободному волеизъявлению, взаимозависимости и эквивалентности, – а также содержанию соответствующего экономического отношения. Именно такую правовую форму имел обмен с самого начала его возникновения, а также модифицирующие его договоры купли‑продажи, займа, аренды, подряда и другие имущественные отношения. Эту же правовую форму имеет и современное предпозитивное право в качестве правового отношения возникающих и приобретающих массовидный характер экономических отношений производства, распределения и потребления материальных благ.

В современных условиях, когда всеобщие принципы частного права, выявленные и обоснованные правовой наукой и даже закрепленные позитивным правом, известны самому широкому кругу субъектов частного права, трудно представить ситуацию, когда бы новая форма существующих имущественных отношений или даже новое отношение могли бы возникать не на строго правовых началах. Лишь при стечении тяжелых обстоятельств, либо под влиянием обмана, заблуждения, насилия, угрозы лицо может вступить в имущественное правоотношение на крайне невыгодных для себя условиях. Однако все такие сделки гражданским законодательством признаются недействительными и не порождающими юридических последствий, преследуемых участниками этих сделок.

Другое дело, что лица, открывшие новую форму имущественного отношения, могут неточно, не самым оптимальным образом определить меру его эквивалентности, и один из участников не получит всего того, что следовало бы ему получить, исходя из сути и содержания этого отношения. В этом случае, если принцип эквивалентности был нарушен существенным образом, правоотношение становится таковым лишь по своей форме, а в действительности представляет собой правонарушение. Но никто не говорит, что новое рождается сразу совершенным и в надлежащей правовой форме. Неправовой характер первого опыта реализации нового правоотношения будет устранен в последующем, другими участниками аналогичных правоотношения. С того момента как эквивалентность будет определена более или менее точно, вновь возникшее отношение приобретает качество действительного отношения, а его правовая форма – форму предпозитивного права.

Характерно, что предпозитивное право не может позволить себе той роскоши, которую допускает позитивное право, способное определенный, порой даже длительный период действовать формально, не будучи реализованным в конкретных правоотношениях. Предпозитивное же право дату своего рождения связывает не с днем его открытия познающим субъектом и даже не с датой его общественного признания как новой формы правоотношений, а с моментом его реализации в конкретном правоотношении. До этого события данное право реально не существует, имеется либо научно обоснованное гипотетическое суждение о новом возможном праве, либо правовое идеологическое требование отдельной социальной группы.

Как и всякая социальная норма, предпозитивное право, прежде чем стать правилом поведения, должно пройти апробацию конкретными отношениями. Общие уверения о том, что новая норма способна расширить горизонты производственных, распределительных или потребительных отношений в сфере практической деятельности оказываются недостаточными. Жизнь новой норме могут дать лишь непосредственные акты ее реализации в конкретных отношениях, позитивные же результаты действия этой нормы вызывают устойчивое желание участников имущественных отношений неукоснительно ей следовать, нередко даже вопреки требованиям позитивного права.

Не конституционная обязанность свято исполнять и соблюдать действующие законы и даже не конституционное положение о личности как высшей социальной ценности выходят на первый план, когда чиновник‑коррупционер видит реальную возможность получения взятки, когда врач требует материального вознаграждения за медицинские услуги, которые он обязан оказывать бесплатно, а вор похищает материальные ценности. Личная заинтересованность, корысть побуждает также и участников имущественных отношений становиться первооткрывателями нового имущественного отношения, формирования новой правовой связи между ними. Перспектива получения новых, дополнительных преимуществ, которых не способны дать традиционные, закрепленные действующим законодательством правоотношения, инициирует субъектов на вступление в открытое ими правоотношение. И как только оно будет исполнено должным образом, его участники получат ожидаемые результаты, можно говорить о том, что система частного права пополнилась новыми нормативными предписаниями, несмотря на то, что они еще официально не признаны и лежат за пределами позитивного права.

Заинтересованные лица и без государственного благословления станут использовать новые правовые формы, коль скоро благодаря им процесс удовлетворения их интересов значительно упрощается либо приводит к более значимым материальным результатам. Предпозитивное право, закрепленное в договоре, становится знаемым как норма права и приобретает общеобязательное значение, но пока только на уровне отдельных конкретных отношений. По мере увеличения числа желающих следовать новому правилу, оно выходит на уровень обыкновения, а затем и обычая.

Личный интерес индивидов не может ждать сколько угодно долго законодательного решения и лица, имеющие такой интерес, самостоятельно для себя устанавливают правила взаимодействия, основанные на принципах равенства и эквивалентности. Правотворческая деятельность в этом случае носит, скорее, самозахватный нежели легализованный характер. Более того, граждане и иные субъекты частного права могут и напрямую вступать в конфликт с законом, устанавливать для себя правила, плохо согласованные с действующим законодательством в случаях, когда оно закрепляет порядки, не соответствующие уровню и характеру экономических отношений. Обычаи спекулятивной торговли, хотя и прямо противоречили гуманным и демократичным законам советского государства, но многие советские граждане предпочитали добровольное использование этих обычаев неукоснительному исполнению законов государства, безнадежно бродя по магазинам с пустыми полками или некачественными товарами.

Предписания предпозитивного права призваны восполнить пробелы действующего законодательства, создать единые правила, в которых нуждаются действующие субъекты, но которые по тем или иным причинам государство еще не приняло. Например, в России, как и во всех экономически развитых странах, получает широкое развитие аутсорсинг, на который чаще всего выносится техническое обслуживание компьютеров, копировальной техники, правовое информационное обслуживание, предоставление бухгалтерских услуг, охранных услуг, осуществление тех или иных производственных функций и др. В тоже время договор аутсорсинга остается не урегулированным действующим гражданским законодательством. В ГК РФ нет даже о нем упоминания. В этих условиях организации, учреждения, заключающие договор аутсорсинга, самостоятельно устанавливают существенные условия договора, порядок его исполнения, распределения страховых рисков, порядок возмещения ущерба и др. Процесс формирования предпозитивного права, осуществляемый на уровне договоров, пока что дальше формирования обыкновений не идет.

Предпозитивное право отнюдь не всегда создается без ведома и согласия государства. Его особой и весьма распространенной формой выступают локальные нормативные правовые акты организаций, учреждений, среди которых наиболее широкое поле правотворческой деятельности предоставлено небюджетным организациям, учреждениям . Локальные акты организаций и учреждений призваны конкретизировать действующее законодательство применительно к особым условиям производства, рынка, иным обстоятельствам, предоставить действующим субъектам более широкий спектр прав, гарантий и привилегий по сравнению с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами. Локальное право имеет своим предметом частноправовые отношения, который государство уступает организациям, учреждениям добровольно, полагая, что они успешнее его справятся с задачами регулирования частноправовых отношений на этом уровне, смогут быстрее адаптировать правовые нормы к меняющимся обстоятельствам производства и рынка, установят более простые механизмы разрешения имущественных споров[6].

В форме локальных актов закон достигает необходимого уровня конкретности, при этом не утрачивая свойств всеобщности. Субъекты получают возможность гармонизировать свои права и обязанности и тем самым снять значительную часть правовых конфликтов, которые неизбежно возникают в случаях применения законодательных право‑положений напрямую, без учета особых условий их действия и применения. В то же время локальные акты не могут противоречить законам и иным вышестоящим актам, все коллизии устраняются судебными органами посредством признания их недействующими.

В юридической литературе эти акты единодушно признаются разновидностью источников позитивного права, а его нормы – позитивным правом. По нашему мнению, подобное воззрение на природу локальных нормативных правовых актов нуждается в уточнении.

Нормативные предписания локальных нормативных правовых актов по отношению к действующему законодательству можно подразделить на две группы:

1) дословно либо с незначительной редакционной правкой воспроизводящие конкретные нормы ТК РФ, иных нормативных правовых актов;

2) содержащие оригинальные нормативные положения, разработанные организациями, учреждениями самостоятельно.

Принятие оригинальных норм на уровне локального правотворчества становится возможным при наличии в законодательстве пробелов либо в связи с прямой передачей соответствующего вопроса на усмотрение организаций, учреждений.

Так, согласно действующему законодательству небюджетные организации, учреждения самостоятельно определяют систему заработной платы, размеры тарифных ставок, окладов, различного вида выплат, устанавливают порядок и условия предоставления ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков. Создаваемые в настоящее время саморегулируемые организации в связи со значительными пробелами действующего законодательства, в процессе разработки локальных нормативных правовых актов вынуждены брести по юридической целине и, ориентируясь на принципы права и общие положения частного, гражданского права, формировать новые конкретные нормативные предписания.

Предписания локальных нормативных правовых актов, дословно или с некоторыми редакционными изменениями воспроизводящие предписания действующего законодательства, не могут восприниматься как результат непосредственного правотворчества организаций, учреждений, ибо большого творчества в этой ситуации нет, как его нет и в курсовой работе студента, компилирующего из одного или двух источников. Лица, готовящие и принимающие локальный нормативный правовой акт, фактически переписывают положения законов, иных нормативных правовых актов, которые по своему непосредственному источнику не могут опускаться до статуса предписаний локального акта.

Дублирование законодательных положений в актах низшей юридической силы не лишает их действительного места в системе источников действующего права. Положения такого рода распространяют свое действие на организацию, учреждение в силу всеобщности, вытекающей из юридической силы их непосредственного источника, а отнюдь не потому, что они оказались воспроизведенными в локальном нормативном правовом акте, да еще нередко и в существенно модифицированном виде.

Собственное правотворчество организаций, учреждений проявляется в их оригинальных нормах, призванных преодолеть имеющиеся пробелы законодательства либо закрепить нормы по вопросам, составляющим непосредственный предмет локального правотворчества. В этих случаях организации, учреждения как субъекты гражданского общества самостоятельно творят нормы, которые отсутствуют в позитивном праве, установленном государством, его органами. Поэтому подобные конкретные предписания, выступающие плодом правотворческой деятельности членов гражданского общества, а не органов государства, хотя и с его санкции, представляют собой не позитивное, а предпозитивное право.

Величие локальных нормативных правовых актов в том и состоит, что они содержат оригинальные нормы, создаваемые негосударственными органами в порядке восполнения пробелов позитивного права и потому действующие как нормы предпозитивного права. Факт государственного санкционирования организациям, учреждениям права на локальное правотворчество является внешним для принимаемых на этом уровне нормативных предписаний. По своей непосредственной сущности локальные нормативные правовые акты представляют собой результат правотворческой деятельности членов гражданского общества для регулирования отношений, неурегированных действующим законодательством. Общество, его члены сами для себя, для реализации своих имущественных интересов создают правовые нормы. Государство признает это право организаций и учреждений и даже готово защищать их от нарушений, при условии, что созданные нормы не будут противоречить действующему законодательству.

Соответственно, санкция дается затем, чтобы легализовать правотворческую деятельность субъектов частного права и обеспечить обязательность действия локальных нормативных правовых актов мерами государственного принуждения. Сама же деятельность осуществляется непосредственно заинтересованными организациями, учреждениями по своей инициативе, для решения возникающих в их деятельности задач и во имя собственных интересов. Частный интерес практической деятельности обусловливает необходимость координации усилий членов организации, учреждения посредством издания соответствующих нормативных предписаний. Позитивное же право всегда преследует общественный интерес даже в том случае, когда оно закрепляет частноправовые отношения.

Предпозитивное право, формируемое организациями и учреждениями, не меняет своей сути от того, что оно защищается судом и иными мерами государственного принуждения. Истории известен большой исторический период существования правоохранительной деятельности при полном отсутствии норм позитивного частного права. В этот период государство весь свой правовой запал без какого‑либо остатка расходовало на защиту обычного права общества, но от одного факта обеспечения мерами государственной защиты обычное право не превратилось в позитивное. Именно поэтому по мере усиления правовых начал государство вынуждено было свои правоохранительные функции дополнить правотворческими. Равным образом в современный исторический период диктата позитивного права общество сохраняет свои правотворческие функции, творит для своих потребностей свое право, которые мы и предлагаем отличать от позитивного права, как его предтечу, как предпозитивное право.

Таким образом, предпозитивное право – это совокупность норм действительного частного права, создаваемая гражданским обществом, его отдельными членами в целях восполнения пробелов действующего законодательства и реализуемая в конкретных правоотношениях до момента их закрепления позитивным частным правом .

Понимаемое подобным образом предпозитивное право следует четко и последовательно отличать от сходных с ним явлений, с одной стороны, от положений правовой науки и правовой идеологии, а с другой – от нормативных предписаний позитивного права, дублируемых в локальных нормативных правовых актах.

Общеизвестно, что правовая наука и правовая идеология могут содержать и содержат те же самые нормативные предписания, которые присущи предпозитивному праву. Ибо в этом выражается единство права, правовой науки и юридической идеологии. Правовая наука не только раскрывает и обосновывает закономерности развития права как органически целостного и относительно самостоятельного социального явления, но и формулирует конкретные нормы права, которые адекватно отражают существующую систему имущественных отношений, и подлежат незамедлительному принятию государством в целях повышения роли права в деле прогрессивного развития общества. Правовая идеология, конкретизируя теоретически представления ученых‑правоведов о закономерностях функционирования и развития права, формулирует конкретные правовые нормы, которые с позиции интересов тех или иных социальных групп государству следует принять незамедлительно, в первоочередном порядке. Предпозитивное право представляет собой дальнейшую ступень на пути конкретизации положений правовой науки и правовой идеологии.

Индивиды, иные участники частноправовых отношений, опираясь на достижения правовой науки и правовой идеологии, заимствуют их конкретные положения в качестве обязательных предписаний для целей регулирования отношений, по тем или иным причинам, не урегулированным нормами позитивного права. Но до тех пор, пока предписание предпозитивного права не будет реализовано в конкретных отношениях, оно имеет статус положения правовой науки или правовой идеологии, оно есть знание должного поведения, но не более того. Действительным же предписание становится с того момента, как заинтересованные субъекты вступят в конкретное правоотношение и исполнят свои обязательства. Эту особенность предпозитивного права, в частности, точно уловили составители Рекомендаций по организации деятельности лиц в сфере Интернет‑коммерции в Российской Федерации, специально указав, что Рекомендация не имеет юридической силы до тех пор, пока ее принципы и положения не будут использованы при организации процессов Интернет‑коммерции (http://www.duma.gov.ru/).

Предписание, воплощенное в реальной жизни, приобретает свою действительность, становится тем, чем оно должно быть по своей природе – средством упорядочения наличных общественных отношений. После того, как участники конкретного правоотношения, действуя сообразно предписанию предпозитивного права, успешно реализовали свои интересы, они породили прецедент, желание следователь которому неизбежно возникает и у других лиц. В результате многократного повторения предписание становится знаемой и действующей нормой.

Таким образом, предпозитивное право как реально действующее средство формирования правовых отношений отличается от положений и правовой науки, и правовой идеологии тем, что оно выступает элементом непосредственной практики, средством перевода абстрактных положений о праве в реальную жизнь в виде конкретных правоотношений. Именно этот вид объективного права представляет собой живое, эффективное право, которое выступает локомотивом развития позитивного частного права. После того созданное и апробированное обществом предпозитивное право зарекомендовало себя положительно, законодателю не остается ничего иного как санкционировать его в форме закона, придать ему общеобязательное значение и обеспечить мерами государственного принуждения.

Характерно, что коллизия между позитивным и предпозитивным правом решается в пользу последнего. Действительное предпозитивное право признается таковым независимо от степени соответствия конкретным нормам позитивного права, наоборот. В подобной ситуации имеются все основания признать действующие нормы позитивного права недействительными, которые если и сохраняются законодателем, то только в силу его неоперативности, неспособности поддерживать систему права в актуальном, соответствующем современному уровню развития экономических отношений, состоянии.

Созданное обществом действительное предпозитивное право, может первоначально признаваться государством правонарушением, а реализующие его лица привлекаться к ответственности как правонарушители. Однако прогрессивный ход развития общества неизбежно приведет к победе предпозитивного права, и чем дольше законодатель упорствует в его неприятии, сохраняет устаревшие законы, видит в них залог общественного благополучия, тем больший урон он наносит обществу, нерационально растрачивая материальные ресурсы и производительные силы. Поэтому логика развития правовой науки требует решительного поворота в сторону анализа практики формирования и действия предпозитивного права, опыта правотворческой деятельности общества, которое способно не только закрыть отдельные пробелы действующего законодательства, но и дать бесценные образцы, модели дальнейшего развития законодательства.

[1] Ленин В.И. Полн. Собр. соч. Т. 45. С. 404–405.

[2] Ленин В.И. Полн. Собр. соч. Т. 45. С. 367.

[3] Кулишер И.М. История экономического быта Западной Европы. Челябинск, 2008. С. 384–385.

[4] Там же. С. 385.

[5] Коммерческое право зарубежных стран / Под ред. В.Ф. Попондопуло. СПб., 2005. С. 290.

[6] Ревина С.Н. Теория права и рынок. Самара, 2008. С. 379.