Предметом нарушения авторских и смежных прав могут быть произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения (произведения научной и художественной литературы, живописи, скульптуры, графики, дизайна, декоративно-прикладного искусства, архитектуры, а также компьютерные программы[1] [2], видео-, фото-, кино-, аудиоматериалы и другие произведения), признаваемые в соответствии с гражданским законодательством объектами авторских прав (ст. 1259 ГК РФ).

Под произведением принято понимать совокупность идей, мыслей и образов, представляющих собой результат интеллектуальной деятельности автора, отличающийся творческим характером и новизной, выраженный в доступной для восприятия объективной форме, в том числе в письменной и устной (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной

Законом охраняются в равной степени как обнародованные, так и необнародованные произведения. Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется их регистрация или соблюдение каких-либо иных формальностей (ст. 1259 ГК РФ).

Следует иметь в виду, что ст. 1259 ГК РФ содержит открытый перечень произведений, т. е. помимо перечисленных в статье к охраняемым объектам авторских прав могут быть отнесены и другие, не названные объекты интеллектуальной собственности.

Так, Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 22.11.2013 № С01-215/2013 по делу № А43- 21791/2012 признано правомерным отнесение к объектам авторского права отчетов об инженерных изысканиях[3] .

К предметам рассматриваемого преступления относятся и отдельные части произведения, его название, персонаж произведения, если по своему характеру они являются самостоятельным результатом творческого труда автора и отличаются оригинальностью; а также производные произведения — произведения, представляющие собой переработку другого произведения (переводы, резюме, рефераты и т.п.), и составные произведения — произведения, по подбору или расположению материалов являющиеся результатом творческого труда (базы данных, энциклопедии, сборники, антологии и т. п.).

19.01.2017 таможенным органом Новосибирской таможни в ходе таможенного досмотра установлено, что у товара с артикулом «...» посередине руля велосипеда имеется пластиковая прозрачная полусфера, в которой находится фигурка панды, имеющей сходство с героем мультфильма «...». Дзержинским районным судом г. Новосибирскафигурка медведя-панды признана объектом авторского права, принадлежащего правообладателю — компании «...» (Китай). Разрешение производителю велосипедов (ООО «ВелоСтилъ») на использование объектов авторского права — персонажей анимационных фильмов ... (...), в том числе на ввоз содержащих указанные объекты авторского права товаров на территорию Российской Федерации, хранение, продажу, экспорт, импорт, производство либо на иное использование организацией правообладателем не давалось, в этой связи использование такого аксессуара является нарушением авторского права20 .

Под объектами смежных прав, отнесенных законодателем к предмету исследуемого преступления, следует понимать: исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров при условии выражения таковых в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств; фонограммы; сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания; базы данных в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов; объекты авторского права, обнародованные после их перехода в общественное достояние, в части охраны прав публикаторов данных произведений. Защита объектов смежных прав также не требует их обязательной регистрации (ст. 1304 ГК РФ).

В диспозиции ч. 2 ст. 146 УК РФ в качестве предмета общественно опасного деяния отдельно выделены контрафактные экземпляры произведений и фонограмм.

Фонограммы — это любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение (ст. 1304 ГК).

Под экземпляром произведения следует понимать изготовленную в любой материальной форме копию произведения.

Экземпляром фонограммы является ее копия на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая в себя все звуки или часть звуков либо их отображения, зафиксированные в этой фонограмме. Под отображением звуков понимается их представление в цифровой форме, для преобразования которой

Постановление Дзержинского районного суда г. Новосибирска от 29.06.2017 по делу № 5-208/2017. Электронный портал Судебные и нормативные акты РФ. URL: SudAct.ru/ - дата обращения 12.09.2017.

в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств (ст. 1305 ГК РФ).

Контрафактными считаются экземпляры произведений и фонограмм, изготовление, распространение или иное использование которых (в том числе импорт, перевозка или хранение) влечет нарушение авторских и смежных прав (п. 4 ст. 1252 ГК РФ)[4].

К контрафактным[5] относятся экземпляры произведений и фонограмм, изготовленные и (или) распространенные с нарушением существенных условий договора[6] о передаче исключительных прав (например, превышение тиража, предусмотренного договором).

Также признаются контрафактными экземпляры произведений и объектов смежных прав, в которых наряду с правомерно используемыми объектами авторского права и смежных прав используются воспроизведенные неправомерно (например, глава в книге, рассказ или статья в сборнике либо фонограмма на любом материальном носителе)[7].

Как разъяснил Верховный Суд РФ, при отнесении экзем-

пляра произведения к контрафактным следует оценивать «обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его изготовления или импорта, наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т. д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения»[8].

Лефортовским районным судом г. Москвы Г. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б», «в» ч. 3 cm. 146 УК РФ. Действуя в составе группы лиц по предварительному сговору, Г. незаконноиспользо- вал объекты авторского права, принадлежащие правообладателям АО «Просвещение» и др. Приискав изображения оригиналов печатной продукции в электронном виде, группа осуществляла верстку, то есть создание печатного издания, а также разбивку текста на отдельные страницы, компоновку его с иллюстрациями, подготовку оригинал-макета издания, и его печать в типографии. Готовая контрафактная продукция на автомобилях перемещалась в складские помещения, откуда реализовывалась посредством розничной сети[9] .

Не являются предметами рассматриваемого преступления официальные документы, в том числе международных организаций, нормативные акты, судебные решения, государственные символы и знаки, а также символы и знаки муниципальных образований, произведения народного творчества, не имеющие конкретных авторов, информационные сообщения о событиях и фактах (п. 6 ст. 1259 ГК РФ). Действие ст. 146 УК РФ не распространяется на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования; а также средства индивидуализации юридических лиц, товарные знаки, знаки обслу-

живания и сходные с ними обозначения.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 146 УК РФ, носит материальный характер и представляет собой деяние, включающее: действие — присвоение авторства (плагиат), последствие в виде крупного ущерба автору или иному правообладателю, причинную связь между ними.

Автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат (ст. 1228 ГК РФ). При отсутствии доказательств иного «автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или на экземпляре произведения»[10].

Исходя из положений части четвертой ГК РФ, иным правообладателем следует признавать лицо, которому принадлежит исключительное право на результат интеллектуальной деятельности (использование произведения) (ст. 1229 ГК РФ). Им может быть как физическое (например, наследник[11]), так и юридическое лицо (например, работодатель, если произведение создано по служебному заданию). Правообладатель может распоряжаться этим правом любым, не запрещенным законом способом, в том числе посредством договора об отчуждении исключительного права, лицензионному договору (ст. 1233 ГК РФ). Право авторства не отчуждаемо, поэтому правообладатель его не имеет.

Присвоение авторства (плагиат) имеет место при выпуске чужого произведения под своим именем; использовании произведений других авторов без ссылки на них; издании произведения, созданного совместно с другими авторами, без указания их имени.

Опубликование чужого произведения анонимно не образует присвоения авторства, поскольку в таком случае нарушается иное субъективное право автора — право автора на имя (п. 1 ст. 1265 ГК РФ).

только автору и относится к неимущественным правам, присвоением авторства материальный ущерб может быть причинен и правообладателю произведения, например, в виде упущенной выгоды в случае получения вознаграждения лицом, присвоившим авторство, или лицом, получившим от присвоившего авторство лица исключительное право на это произведение. Следует, однако, заметить, что в этом случае нарушаются также смежные с авторскими права (поскольку правообладатель не име- етправа авторства), а экземпляры произведений (фонограмм и пр.) приобретают «статус» контрафактных. Именно по этой причине правоприменительная практика чаще идет по пути вменения ч. 2 или ч. 3 ст. 146 УК РФ, а в научной литературе встречаются мнения о некорректности диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ29 .

Крупный ущерб для целей ч. 1 ст. 146 и ст. 147 УК РФ в законе не указан и в этой связи представляет собой оценочную категорию. При этом, как разъяснил Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 26.04.2007 № 14, необходимо исходить из обстоятельств каждого конкретного дела, учитывая положения ст. 15 ГК РФ об определении реального ущерба и упущенной выгоды (п. 24). Необходимо иметь ввиду, что моральный вред, причиненный потерпевшему, в том числе связанный с подрывом его деловой репутации, включению в сумму крупного ущерба не подлежит, поскольку компенсация морального вреда осуществляется независимо от возмещения вреда имущественного (п. 3 ст. 1099 ГК РФ).

Следует согласиться с авторами, полагающими, что присвоение авторства (плагиат) нарушает личные неимущественные права автора, что «влечет наступление физических и нравственных страданий, а также компенсацию морального вреда». В этой связи в качестве формы преступных последствий присвоения авторства представляется более уместным указать в диспозиции норм не «крупный ущерб», а «существенный вред», что, впрочем, не решит проблемы правоприменения.

См., например: Ершов О.Г., Карпов К.В. Особенности квалификации преступления о нарушении авторских и смежных прав // Уголовный процесс. 2014. № 4.

Железнодорожным районным судом г. Ростова-на-Дону С. осужден по п. «б» ч. 3 cm. 146 УК РФ. «...в результате незаконного использования объектов авторского права, связанного с распространением и тиражированием программного обеспечения с признаками контрафактности, С. причинил правообладателям материальный ущерб на общую сумму 2 410 234 рубля в виде недополученных доходов из-за снижения потребительского спроса на лицензионные экземпляры программ в результате появления на рынке неучтенного количества контрафактных экземпляров, установления демпинговых цен и уменьшения рынка сбыта легальной продукции, а также вред деловой репутации правообладателей, выражающийся в подрыве их авторитета и престижа за счет низкого качества контрафактной продукции, что является особо крупным размером» [12].

Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 2ст. 146 УК РФ, носит формальный характер и может выражаться в совершении виновным в крупном размере любого из указанных в законе действий:

незаконное использование объектов авторского права или смежных прав.

Использование результатов интеллектуальной деятельности допускается только с согласия автора или иного правообладателя (ст. 1229 ГК РФ).

При этом следует учитывать, что действующим законодательством предусмотрена возможность использования произведения или объектов смежных прав без согласия указанных лиц и (или) без выплаты соответствующего вознаграждения. Например, воспроизведение гражданином исключительно в личных целях или цитирование в научных, полемических, критических или информационных целях правомерно обнародованных чужих произведений в объеме, оправданном целью цитирования. Исключение составляют ситуации, при которых у автора возникает право следования (ст, 1293 ГК РФ).

Таким образом, незаконным следует признавать умышленное использование объектов авторских и (или) смежных прав в нарушение законодательства об охране интеллектуальной собственности. Например, их опубликование (в том числе в сети Интернет), воспроизведение (запись произведения или объекта смежных прав в память электронной вычислительной машины) и распространение (продажа, сдача в прокат), а также обнародование исполнений, переработка фонограммы, модификация программы для ЭВМ, совершенные без согласия автора или иного правообладателя. Нарушением авторского права является нарушение существенных условий авторского договора, поскольку эти действия совершаются за пределами предоставленных автором правомочий31;

приобретение, хранение или перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта.

Приобретение контрафактных экземпляров произведений или фонограмм состоит в их получении лицом в результате любой сделки по передаче права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления (например, в результате купли-продажи, мены либо при получении указанных предметов в качестве вознаграждения за проделанную работу, оказанную услугу или как средства исполнения долговых обязательств).

Хранение — это любые умышленные действия, связанные с фактическим владением контрафактной продукцией (на складе, в местах торговли, изготовления или проката, в жилище, тайнике и т. п.).

Перевозка представляет собой умышленное перемещение любым видом транспорта из одного места нахождения в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта.

Указанные действия наказуемы по ч. 2 ст. 146 УК РФ только в случае их совершения в целях сбыта

Под сбытом контрафактных экземпляров произведений или фонограмм понимается их умышленное возмездное

См. подробнее: разъяснение Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 (п. 39).

или безвозмездное предоставление другим лицам любым способом (например, путем продажи, проката, бесплатного распространения в рекламных целях, дарения, размещения произведений в сети Интернет)[13].

Установление совершения лицом двух и более альтернативно указанных в статье действий в отношении одних и тех же экземпляров контрафактной продукции не образует совокупности преступлений.

Предусмотренные ст. 146 УК РФ преступления окончены с момента совершения указанных действий в крупном (особо крупном) размере.

Крупным размером согласно примечанию к ст. 146 УК РФ признается стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и (или) смежных прав, превышающая 100 000 рублей; особо крупным размером (п. «в» ч. 2 ст. 146 УК РФ) — 1 000 000 рублей. При этом крупный (особо крупный) размер исчисляется независимо от фактического причинения ущерба правообладателю.

Присвоение авторства, не повлекшее причинение крупного ущерба, либо иное нарушение авторских или смежных прав в размере, не превышающем крупного, состава преступления, предусмотренного ч. 1 или ч. 2 ст. 146 УК РФ, не образует и не может квалифицироваться как неоконченное преступление. Такие действия наказуемы в порядке административного судопроизводства (ст. 7.12, ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ).

Субъект преступлений, предусмотренных ч. 1, 2 ст. 146 УК РФ, - общий — вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста.

Ответственность за нарушение авторских и (или) смежных прав группой лиц по предварительному сговору или организованной группой предусмотрена п. «б» ч. 3

ст. 146 УК РФ.

Лицо, совершившее рассматриваемое преступление с использованием своего служебного положения, подлежит уголовной ответственности по п. «г» ч. 3 ст. 146 УК РФ. Им может быть субъект, отвечающий требованиям, установленным примечанием к ст. 201 УК РФ, а также должностное лицо, признаки которого указаны в примечании к ст. 285 УК РФ, государственный или муниципальный служащий[14] . Например, присвоение авторства руководителем организации путем включения своего имени в число авторов произведения, созданного подчиненным.

Органами предварительного следствия действия К. квалифицированы по п. «г» ч. 3 ст. 146 УК РФ как незаконное использование объектов авторского права, в крупном размере, лицом с использованием своего служебного положения.

Тверской районный суд г. Москвы исключил из предъявленного К. обвинения указание на совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения и квалифицировал действия подсудимого по ч. 2 ст. 146 УК РФ, поскольку, как следует из фабулы обвинения, подсудимый на момент совершения инкриминируемого ему деяния, занимая должность программиста, не являлся ни должностным лицом, обладающим признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, ни государственным или муниципальным служащим, а также иным лицом, отвечающим требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ, а именно: лицом, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющим организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в коммерческой организации[15] .

Субъективная сторона рассматриваемых деяний характеризуется умышленной формой вины. Мотивы могут быть различными и на квалификацию содеянного не влияют.

А. осужден Красноармейским районным судом г. Волгограда по ч. 2 ст. 146 УК РФ за незаконное использование объектов авторского права — копирование и последующий сбыт вопреки воле правообладателя программных продуктов общей стоимостью 110 000 руб., совершенные из корыстных побуждений35.

Сопряженные с нарушением авторских и смежных прав деяния, посягающие на иной охраняемый уголовным законом объект, например, безопасность информации и систем ее обработки с использованием ЭВМ (использование вредоносных компьютерных программ), требуют дополнительной квалификации.

Д. за вознаграждение решил установить на персональный компьютер заинтересованного лица операционную систему <...> и программу <...>. С этой целью Д., находясь по месту своего жительства, в нарушение cm. 44 Конституции РФ, а также cm. 1229, cm. 1235, cm. 1270, cm. 1286 ГК РФ, обладая достаточными знаниями в области информационных технологий, незаконно приобрёл с целью сбыта путём воспроизведения с интернет-сайтов на имевшиеся у него флэш-накопители контрафактный программный продукт корпорации <...>, а именно программное обеспечение <...>, стоимостью 8535,97руб., а также контрафактные программные продукты <...> общей стоимостью 1 015 100 руб., а всего на общую сумму 1 023 635,97руб., то есть в особо крупном размере...

Реализуя свой преступный умысел, Д. прибыл в помещение <...>, где с принадлежащих ему флэш-накопителей установил на жёсткий диск персонального компьютера заинтересованного лица контрафактное программное обеспечение программное обеспечение <...> и контрафактные программные продукты <...> с имеющимися на них файлами и программами, позволяющими использовать программное обеспечение в обход его средств защиты, что позволило работать вышеуказанным, программным продуктам без установленного правообладателем аппаратного ключа защиты. Используя вредоносные программЫ)

Приговор Красноармейского районного суда г. Волгограда от 10.05.2017 по делу № 1-173/2017. URL: http://krasn.vol.sudrf.ru - дата обращения 12.09.2017.

при помощи которых можно использовать программное обеспечение <...> и контрафактные программные продукты <...> в обход их средств защиты, Д. из корыстной заинтересованности сбыл их заинтересованному лицу, действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», за 700 руб., то есть совершил распространение компьютерных программ, заведомо предназначенных для несанкционированной модификации компьютерной информации и нейтрализации средств защиты компьютерной информации.

Камышинским городским судом Волгоградской области Д. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. «в» ч. 2 cm. 146 УК РФ, ч. 2 cm. 273 УК РФ[16] .

[1] Программы для электронных вычислительных машин (ЭВМ) относятся к объектам авторских прав и охраняются как литературные произведения (п. 1 ст. 1259 ГК РФ).

[2] См., например: Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. М.: АН СССР, 1956. С. 32.

[3] См. также: Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.03.2012 по делу № А-43-10517/2011 // Официальный сайт Суда по интеллектуальным правам. URL: http://ras.arbitr.ru/ - дата обращения 18.09.2017.

[4] Понятие контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм является юридическим. Поэтому вопрос о контрафактности экземпляров произведений или фонограмм не может ставиться перед экспертом. См.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» (п. 15)(приложение 2) // БВС РФ. 2006. № 8.

[5] Контрафактная продукция, а также оборудование, устройства и материалы, используемые для нарушения исключительных прав, по решению суда подлежит изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации (ст. 1252 ГК РФ; п. «а», «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ). Конфискованные экземпляры контрафактных произведений или фонограмм могут быть переданы обладателю авторских прав или смежных прав по его просьбе (ч. 3 ст. 32.4 КоАП РФ).

[6] Существенными являются условия о предмете договора, условия, названные в законе и иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида.

[7] См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 (п. 16).

[8] См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 (п. 5).

[9] Приговор Лефортовского районного суда г. Москвы от 02.03.2016 по делу № 1-56/2016. Электронный портал Судебные и нормативные акты РФ. URL: SudAct.ru/ - дата обращения 12.09.2017.

Несмотря на то, что право авторства принадлежит

[10] См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15(п. 14).

[11] Следует отметить, что наследникне наследует личные неимущественные права, каковым является право авторства, но наследует имущественные права наследодателя, к каковым относится исключительное право на результат интеллектуальной деятельности (ст. 1112 ГК РФ).

[12] См., например: Ершов О.Г., Карпов К.В. Особенности квалификации преступления о нарушении авторских и смежных прав // Уголовный процесс. 2014. № 4.

[13] См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007№ 14 (п. 6).

[14] Такая позиция отражена Верховным Судом РФ в Постановлении Пленума от 27.12.2007 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» (п. 24) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 2.

[15] См.: Приговор Тверского районного суда города Москвы от 25.04.2016 по делу № 1-27/2016 (1-455/2015). URL: http://www.sud-praktika. ru - дата обращения 12.09.2017.

[16] Приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 23.05.2017 по делу № 1-235/2017. См.: Официальный сайт Камышинского городского суда Волгоградской области. URL: kam.vol.sudrf.ru/ - дата обращения 18.09.2017.