Свидетель – лицо, которому могут быть известны какие либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела (ст. 56 ч. 1 УПК РФ).

Перед допросом свидетелю должны также зачитать ст. 51 Конституции РФ (а не заставить подписаться в указанном месте). При этом Вы можете воздержаться от дачи показаний, как свидетель в рамках уголовного дела, если сошлетесь на ст. 51 Конституции РФ (ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах) в случае, если показания имеют отношения лично к вам, вашей жене (мужу) или вашим близким родственникам (бабушке, дедушке, детям), о чем свидетель делает запись в протоколе допроса.

Вызов на допрос.

Должен осуществляться (ст. 188 УПК РФ) повесткой с указанием в ней: кто, в каком качестве, к кому и по какому адресу, дата, время явки на допрос. Она вручается лицу под расписку либо передается с помощью телефона (по смс, по электронной почте, факсу). Например, на практике, сплошь и рядом следователи звонят и приглашают свидетеля (потерпевшего и т. д.) на допрос по телефону. Это очень удобно.

Никакого бумагомарательства, конвертов, плохо работающей почты и секретарши начальника, которая пока отправит повестку надоест до зубного скрежета. Просто набрал номер – и человек уже здесь. Однако то, что для нас стало вполне обыденным, – прийти к следователю или в суд по звонку – не понравилось Верховному суду, и вот что председатели думают по этому поводу.

Телефонограмма о вызове К. в суд в представленных материалах отсутствует.

Сообщение по телефону не может являться заменой судебной повестки и рассматриваться в качестве надлежащего вызова в суд для допроса в качестве свидетеля (определение Верховного суда РФ от 23.09.2008, по делу № 81‑О08‑85).

А теперь о пункте «…либо передается с помощью средств связи».

Телефонограмма, служебное сообщение, предназначенное для передачи или переданное по телефону, может содержать приказ, распоряжение, просьбу, извещение и т. д. Принятая и записанная телеграмма считается документом. (БСЭ. – 1969–1978).

Важно при этом:

• телефонный номер (сим‑карта), с которого Вам пришло смс‑сообщение; компьютер (откуда отправлено Вам эл. почтой сообщение) и факс (откуда отправлен факс) должны принадлежать не лично следователю, как гражданину, а именно должностному лицу – сотруднику полиции, следствия или быть непосредственно зарегистрированным за следствием или полицией, как юридическим лицом; Ваш телефон (сим‑карта), факс и компьютер (IP‑адрес) должны принадлежать лично Вам и никому другому, и от Вас должно быть получено согласие на получение повестки с помощью средств связи.

Только так будет доказан как факт отправки повестки, так и ее доставки и получения лично Вами;

• повестка (в случае Вашего временного отсутствия) может быть вручена совершеннолетнему члену семьи или администрации по месту Вашей работы, которые обязаны передать ее Вам.

Важно: Ваши родственники могут получить повестку только со своего согласия. Ответственности за ее неполучение (с их согласия) и невручение Вам Законом не установлено. Другое дело, если у Вас престижная работа и следователь заявил Вам по телефону: «Если не явитесь в отделение, сообщу на работу» – решайте сами, как вести себя в данном случае.

И если Вас вызвали на допрос в качестве свидетеля ОБЯЗАТЕЛЬНО (пп. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ) явитесь на него ТОЛЬКО с АДВОКАТОМ (имеются многочисленные факты, когда свидетель превращается после допроса в подозреваемого).

Допрос не может длиться непрерывно более 4 часов (ч. 2 ст. 187 УПК РФ), в течение дня длительность допроса не может превышать 8 часов с перерывом не менее чем на 1 час.

Не может быть допрошен как свидетель:

• адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого – в связи с известными обстоятельствами по поводу обращения к нему за помощью;

• адвокат – в связи с известными обстоятельствами в связи с оказанием Вам помощи.

Свидетель (ч. 4 ст. 56 УПК РФ):

– вправе заявлять ходатайства и приносить жалобы (пп. 5 ч. 4 ст. 56 УПК РФ);

– если он согласен дать показания, то он должен быть предупрежден о том, что показания могут быть использованы против него (пп. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ);

Внимание: заявляйте о нарушении Ваших прав ходатайством письменно в протоколе допроса, если Вас об этом перед допросом не предупредили!

– не может быть принудительно подвергнут экспертизе (например: почерковедческой) в порядке ч. 5 ст. 56 и ч. 1 ст. 179 УПК РФ.

Внимание: никогда без совета с адвокатом не подписывайте листы бумаги с образцами Вашего почерка!

– может быть допрошен о своих взаимоотношениях с обвиняемым, потерпевшим и другими свидетелями (ч. 2 ст. 79 УПК РФ).

Внимание: о взаимоотношениях свидетеля с подозреваемым – НЕТ НИ СЛОВА!

– может пользоваться документами и записями (ст. 189 ч. 3 УПК РФ).

Свидетель не вправе (ч. 6 ст. 56 УПК РФ):

– отказаться от дачи показаний.

Факт отказа должен быть засвидетельствован следующим образом: отметку об отказе от дачи показаний может выполнить как сам допрашиваемый, так и лицо, которое производит допрос. Если же допрашиваемое лицо просто отказывается от ознакомления с содержанием протокола и его подписания, следователь вносит соответствующую запись в протокол в соответствии с положениями ст. 167 УПК РФ.

Однако с целью формирования доказательственной базы по преступлению, предусмотренному ст. 308 УК РФ, факт отказа от дачи показаний фиксируется в присутствии понятых (приговор мирового судьи судебного участка № 56 района имени Лазо Хабаровского края от 05.03.2012 по делу № 1–2/2012). Отказаться можно и обоснованно в результате поведения следователя, дознавателя (это имеет место быть).

Пример:

Поведение следователя при допросе.

Если следователь при допросе оказывал на свидетеля сильное давление, угрожая привлечением к уголовной ответственности за дачу ложных показаний, ведет себя грубо и некорректно, Вы можете:

• отказаться давать показания, пояснив, что будет давать их только в суде (приговор мирового судьи судебного участка № 169 Орехово‑Зуевского района Московской области от 17.01.2014 по делу № 1–3/2014);

• не вправе давать заведомо ложные показания;

• уклоняться от явки по вызову (можете быть подвергнуты приводу полицией, ч. 7 ст. 56 УПК РФ или может быть применено денежное взыскание в порядке, установленном абз. 3 ч. 2 ст. 111 УПК РФ (эта мера процессуального принуждения может быть применена исключительно к потерпевшему, свидетелю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, эксперту, специалисту, переводчику и (или) понятому, то есть к ограниченному кругу лиц). Вопрос о наложении денежного взыскания определен в письме Генпрокуратуры РФ от 30.03.2004, № 36‑12‑04;

• разглашать данные предварительного расследования (если были об предупреждены согласно ст. 161 УПК РФ).

Свидетельские показания – доказательства по делу (пп. 2 ч. 2 ст. 74 и ст. 79 УПК РФ). Если же Вы в ходе допроса, как свидетель, не хотите давать показания против себя и своих близких, Вы должны заявить следователю (дознавателю): «Прошу Вас еще раз разъяснить мне положения ст. 51 Конституции РФ» и после разъяснения – записать в протоколе допроса: «Воздерживаюсь от дачи показаний, так как мои объяснения касаются меня самого и моих близких на основании ст. 51 Конституции РФ»

Если перед началом допроса свидетелю фактически не разъяснили ст. 51 Конституции РФ (обязанность этого указана в бланке протокола допроса), но свидетель дал показания – перед подписью в протоколе допроса необходимо записать: «Данные показания являются недопустимыми доказательствами, так как перед проведением допроса мне не зачитали мои права согласно ст. 51 Конституции РФ. Данная гарантия предусмотрена ст. 15 и 18 Конституции РФ, действующей непосредственно» и расписаться.

Если вам задали предположительные, наводящие вопросы: «Как Вы думаете, если…», «А что Вы думаете могло бы быть или не могло…», «Мог ли он сделать…», – в протоколе указать: «Свидетель должен допрашиваться именно о фактических данных с указанием источника своей осведомленности, а не о предположении или путем наводящих вопросов, в связи с чем на этот вопрос ответить не могу».

В соответствии с ч. 2 ст. 189 УПК РФ: «Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса».

При допросе следователь (дознаватель) вправе привлечь сотрудника полиции, осуществляющего оперативно‑розыскную деятельность, о чем делается запись в протоколе (ч. 7 ст. 164 УПК РФ).

Важно: Европейский суд по правам человека (за 2015 г. количество обращений граждан РФ уменьшилось в несколько раз) в своем постановлении от 25 апреля 2013 г. по делу «Эркапич против Хорватии» сделал важный прецедентный вывод о приоритете показаний свидетелей, данных в суде над протоколами допросов этих свидетелей на предварительном следствии.

Почему это так важно?

Во‑первых: суд согласно требованиям ч. 3 ст. 15 УПК РФ не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне защиты или обвинения.

В своем Постановлении от 28 ноября 1996 г. № 19‑П Конституционный суд отметил, что этот принцип «предполагает такое построение судопроизводства, при котором функция правосудия (разрешения) дела, осуществляемая только судом, отделена от функций спорящих сторон. При этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, а потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных функций.

Иными словами, следователь (дознаватель) заинтересован в обвинении, а следовательно – в обвинительной направленности допроса, а судья – нет.

Во‑вторых: имеют значение условия и обстановка допроса. Следователь (дознаватель) производит допрос свидетеля, как правило, в своем служебном кабинете, при отсутствии иных участвующих лиц, один на один. Такая уединенная обстановка позволяет следователю с учетом своих обвинительных устремлений оказывать всяческое психическое воздействие на допрашиваемого, запугивать его, вводить в заблуждение, используя юридическую неосведомленность, давать читать часть составленного протокола, заставлять подписывать его весь или не давать вовсе и т. д. Этому способствует и несовершенство процессуального закона.

В соответствии со ст. 189 УПК РФ: «Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса». Данную норму можно понять, как позволяющую следователю задавать помимо наводящих и иные вопросы, не имеющие отношения к расследуемому уголовному делу или не относящиеся к предъявленному обвинению, неконкретные, основанные на предположении или слухе, неоднократно заданные с целью получения нужного ответа и вопросы, подкрепляемые угрозами привлечения к уголовной ответственности, которые наиболее востребованы в следственной практике.

В суде же допрос происходит публично и гласно, в присутствии участников процесса и иных граждан. При этом наводящие вопросы либо вопросы, не имеющие отношения к делу, может снять председательствующий по своей инициативе либо по ходатайству стороны‑оппонента.

В‑третьих: допрос в гостях у следователя полностью лишен элементов состязательности. Один лишь следователь вправе задавать вопросы. Сторона защиты лишена (если не настоит свидетель и не привлечет адвоката, что надо делать ОБЯЗАТЕЛЬНО) возможности присутствовать при допросе свидетеля и задавать ему вопросы. В состязательном суде стороны защиты и обвинения, напротив, имеют возможность задать свидетелю вопросы.

В‑четвертых: процедура допроса свидетеля (потерпевшего) в ходе досудебного производства не предусматривает обязательного участия адвоката – представителя. Как мы уже указали согласно п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ свидетель вправе являться на допрос с адвокатом. Однако свидетели такой возможностью редко пользуются из‑за материальных затруднений и отсутствия какой‑либо заинтересованности от хода расследования.

В‑пятых: особенности допроса свидетеля следователем создают предпосылки для нарушения последним процессуальных прав. Каждый бланк протокола допроса содержит разъяснение процессуальных прав свидетелю.

Хорошо известно, что в подавляющем большинстве случаев следователь не разъясняет дословно все права, предусмотренные ч. 4 ст. 56 УПК РФ, а ограничивается лишь подпиской об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, требуя поставить подпись, подтверждающую, что все права разъяснены и понятны. Нередко следователи умышленно не разъясняют свидетелям – супругам или иным близким родственникам – положения ст. 51 Конституции РФ, а сразу начинают разъяснять ответственность по ст. ст. 307, 308 УК РФ. Другие разъясняют положения ст. 51 Конституции РФ и сразу приступают к допросу, не выяснив у свидетеля, понятна ли ему данная норма и желает ли он давать показания. Не заинтересованы следователи разъяснять свидетелю и положения п. 5 ч. 4 ст. 56 УПК РФ о праве заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия и решения дознавателя и следователя. Представители обвинения стараются опустить разъяснение ч. 6 ст. 166 УПК РФ о том, что протокол предъявляется для ознакомления и разъясняется право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении.

Некоторые свидетели, заметив уже в распечатанном протоколе несоответствия или искажения, стесняются сразу о них заявить. Другие, не желая выказать свою некомпетентность, не требуют разъяснения не понятных юридических терминов и иных оборотов, используемых следователем. В результате свидетелем подписываются искаженные показания.

В суде такие ситуации исключаются присутствием сторон и их процессуальной активностью. Так, если суд забыл разъяснить свидетелю положения ст. 51 Конституции РФ, то на это обстоятельство в порядке ст. 243 УПК РФ может обратить внимание защитник или прокурор.

В‑шестых: показания свидетеля, оформленные в протоколе допроса – есть всегда неудачная копия показаний в трактовке следователя. Среднестатистический свидетель, давая показания, скажет: «Мне было страшно, и я боялся…». На что среднестатистический следователь напишет в протокол: «Я чувствовал угрозу применения насилия, опасного для жизни и здоровья и опасался ее осуществления».

Согласитесь, юридическая обработка сказанного принципиально изменила суть и приблизила свидетеля к определенной квалификации. По этой причине свидетели достаточно часто в судах говорят: «Я этого не говорил». На что грозные обвинители незамедлительно реагируют угрозами привлечения к уголовной ответственности, заставляя испуганного свидетеля признать достоверность ранее данных показаний.

Статья 160 УПК РСФСР предусматривала после дачи свидетелем показаний, в случае его просьбы, возможность написать свои показания собственноручно, о чем делалась отметка в протоколе допроса. Такая норма позволяла свидетелю при желании самому изложить показания, избегая, таким образом, нежелательного соавторства.

К сожалению, ныне действующая ст. 190 УПК РФ такого права свидетеля не предусматривает. Искусственная следственная интерпретация почти всегда искажает первоначальный смысл и содержание сказанного. Решить отмеченные проблемы могла бы обязательная видеозапись показаний свидетеля, которая впрочем, является лишь правом следователя и используется им в редких случаях. В суде все совершенно иначе: суд и участники процесса слышат показания от первого лица, в подлиннике, они вправе также использовать аудиозапись. Именно поэтому судебные показания с точки зрения их соответствия действительности заслуживают большего предпочтения, так же, как оригинал всегда ценится выше, чем копия.

Напротив, процесс получения показаний свидетелей в ходе предварительного расследования (дознания) проходит с нарушением основных принципов уголовного судопроизводства: состязательности сторон, обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту, а иногда и с нарушением принципов уважения чести и достоинства, неприкосновенности личности. Почему – в России инквизиционный порядок уголовного производства.

И в‑седьмых, в настоящее время следствие (в том числе при «заказном» возбуждении уголовного дела), выносит постановлении о возбуждении по признакам конкретного состава преступления в отношении неустановленного лица. И в ходе расследования допрашивает всех лиц (в том числе потенциального подозреваемого) в качестве свидетеля. И это неустановленное лицо может быть таковым сколь угодно долго, пока «не назначат подозреваемого», несмотря на то что этот потенциальный подозреваемый был допрошен в качестве свидетеля. При этом руки у следователя развязаны при допросе свидетелей, и этот свидетель обязан дать показания под страхом уголовного преследования.

Важно: если постановление о возбуждении уголовного дела по признакам конкретного состава преступления вынесено в отношении неустановленного лица, и Вас вызывают в качестве свидетеля, приходите на допрос ТОЛЬКО С АДВОКАТОМ, дабы тут же не превратиться в потенциального обвиняемого. Ведь в протоколе допроса в качестве свидетеля будет Ваша подпись, и Вы были предупреждены об ответственности о даче ложных показаний.