Другим наиболее распространенным нарушением законности, допускаемым органами предварительного расследования при осуществлении задержания, является воспрепятствование участию защитника при задержании, доставлении задержанного в правоохранительный орган, оформлении протокола, допросе задержанного и проведении с ним других процессуальных и следственных действий.

Лицо, которое задержано в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, является подозреваемым вне зависимости от составления или не составления протокола задержания и вне зависимости от того, было ли возбуждено уголовное дело на момент фактического задержания (п. 2 ч. 1 ст. 46 УПК РФ). Иными словами, соблюдение формальной процедуры не влияет на признание фактического правового положения задержанного лица как подозреваемого в совершении уголовно‑наказуемого деяния.

В постановлении от 27.06.2000 № 11‑П Конституционный суд РФ указал, что «право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если уполномоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, – удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких‑либо контактов, а также какие‑либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность».

Это означает, что фактически задержанное лицо вправе и должно требовать участия адвоката с момента своего фактического задержания. И в каждом протоколе, предъявляемом для подписания, будь то протокол допроса, задержания или иных процессуальных или следственных действий, задержанному лицу надлежит фиксировать, что оно нуждается в помощи своего адвоката, без которого лишено возможности участвовать в каких‑либо процессуальных или следственных действиях. При этом надлежит указать сведения о своем адвокате, его контактный телефон. Надо требовать предоставления возможности позвонить своему адвокату, каждый раз поясняя, что отказ в вызове адвоката будет зафиксирован в первом же протоколе, который будет предъявлен задержанному для подписания.

Позиция задержанного должна быть решительной.

Никакие уговоры со стороны оперативных сотрудников, дознавателя или следователя подписать протоколы в отсутствие своего адвоката не должны восприниматься задержанным как руководство к действиям. Более того, как только появится его адвокат, необходимо процессуально закрепить факты попыток воздействия на задержанного, что расценивается как незаконные методы дознания и следствия со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями.

При наличии признаков нарушения закона со стороны осуществивших задержание должностных лиц, не допускающих адвоката к задержанному, препятствующих реализации иных прав задержанного, целесообразно обжаловать эти незаконные действия в порядке, установленном нормами гл. 16 УПК РФ. При этом надо помнить, что отсутствие жалоб на нарушения прав задержанного будет истолковано следователем и в последующем судом как отсутствие незаконных действий со стороны оперативных сотрудников, дознавателя, следователя.

ПРИМЕР. При доставлении С. в отдел полиции ему предложили подписать протокол задержания. Будучи не осведомленным в полной мере о своих процессуальных правах и обязанностях, С. подписал протокол, не зафиксировав в нем просьбу о приглашении своего адвоката для получения квалифицированной юридической помощи, которую высказывал устно. В дальнейшем от С. были получены объяснения, затем он был допрошен в качестве свидетеля и потом – в качестве подозреваемого. С ним были проведены неотложные следственные действия: опознание и очная ставка с участием адвоката, которого назначил следователь.

Впоследствии С. и его защитник, приглашенный родственниками С., пытались обжаловать протоколы этих первоначальных следственных и процессуальных действий, но руководитель следственного органа в удовлетворении жалоб отказал, сославшись на то, что в составленных протоколах не зафиксировано нарушение права С. на защиту.

Опознание и очные ставки проведены в соответствии с УПК РФ, адвокат при этом присутствовал. Процессуальные права были разъяснены С. в присутствии адвоката, от которого С. не отказался. Протоколы подписаны самим С. и этим адвокатом, какие‑либо замечания С. и адвоката в протоколах отсутствуют.

Из приведенного примера видно, что неосведомленность задержанного С. о своих процессуальных правах, обязанностях и отсутствие его защитника позволили органу расследования сформировать доказательственную базу, которую очень трудно оспорить и на которую будут ссылаться не только органы расследования, но также и суды, даже в том случае, если от этих своих первоначальных показаний обвиняемый будет отказываться или пытаться их изменить.

Как показывает практика, протоколы, составленные в первые дни, крайне редко признаются недопустимыми и исключаются из числа доказательств по уголовному делу. Это объясняется тем, что в этих протоколах не зафиксированы процессуальные нарушения, влекущие признание документов недопустимыми в качестве доказательств обвинения. Последнее, в свою очередь, объясняется отсутствием у задержанного юридических знаний и доступа к получению квалифицированной юридической помощи, без которой практически невозможно закрепить интересы защиты в протоколах допросов, опознания и очных ставок.

Что касается проблемы недопуска защитника к фактически задержанному лицу, то она известна десятки лет и до настоящего времени не решена. Так, Конституционный суд РФ в постановлении от 25.10.2001 № 14‑П признал не соответствующими Конституции РФ положения п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 15.07.1995 № 103‑ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», допускающие регулирование права на помощь адвоката (защитника) ведомственными нормативными актами, позволяющими неправомерно ограничивать право на свидание с адвокатом (защитником) подозреваемого, обвиняемого в зависимости от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело. Тем не менее, даже сегодня в следственных изоляторах Москвы адвокатов не допускают к содержащимся под стражей лицам без разрешения следователя (суда).

Таким образом, для обеспечения действенности защиты своих интересов задержанному стоит отказываться от участия в каких‑либо следственных или процессуальных действиях до тех пор, пока для оказания ему правовой помощи не будет допущен конкретный адвокат, на участии которого он настаивает. Защитнику надлежит ссылаться на положения ст. ст. 11, 16 УПК РФ, обязывающие должностных лиц органов расследования не только разъяснить задержанному лицу его процессуальные права, но и обеспечить возможность беспрепятственной реализации этих прав.

Чтобы эффективно защищаться от уголовного преследования в случае задержания, лицу необходимо знать и понимать правовые основания задержания, сопряженные с основаниями возникновения и осуществления уголовного преследования. В противном случае задержанный будет осуществлять свои права лишь формально. Например: возражать против задержания, требовать защитника. Но по существу эти действия будут являться «формой без содержания», ведь даже участие защитника не всегда позволяет наполнить процессуальную форму действенным содержанием. Особенно, если этот защитник был «рекомендован» следователем. Подобные предложения следователя надо решительно отвергнуть.

Более того, если вопреки волеизъявлению задержанного его защиту будет осуществлять адвокат, которого пригласил следователь, то в первом же протоколе, составляемом с участием такого защитника, задержанному необходимо указать, что он настаивает на приглашении собственного адвоката. Если навязанный следователем защитник проигнорирует требования задержанного, то последний направит соответствующую жалобу в адвокатскую палату, в которой состоит адвокат, приглашенный следователем.

Нам не известно ни одного случая, когда приглашенный следователем защитник (назначенный в порядке ст. 51 УПК РФ) вступил бы в конфронтацию со следователем ради защиты прав своего подзащитного. Как правило, его участие сводится к формальному подписанию составляемых следователем протоколов. Никаких замечаний адвоката по поводу нарушения права задержанного на защиту в этих протоколах обычно нет.

Такое «присутствие защитника», по мнению Европейского суда по правам человека, не равносильно осуществлению защиты, поскольку в пп. ст. 6 с п. 3 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее – Конвенция) предусмотрено «оказание помощи», а не «назначение защитника» (постановления от 13.05.1980 по делу «Артико (Artico) против Италии» и от 09.04.1884 по делу «Годди (Goddi) против Италии»).