Действующий уголовно‑процессуальный закон «развел» между собой стороны, участвующие в уголовном судопроизводстве: «Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо» (ст. 15 УПК).

Сразу скажем: это нам представляется крайне позитивным и цивилизованным, о чем подробно и будет говориться далее.

К стороне обвинения отнесены 13 субъектов уголовного процесса: прокурор, следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, начальник подразделения дознания, начальник органа дознания, орган дознания, частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель.

У нас нет никаких сомнений в правомерности отнесения должностных лиц, названных в приведенном перечне (как и органа дознания, сотрудники которого осуществляют оперативно‑розыскную деятельность), к стороне обвинения.

Также не менее логично включение в число представителей стороны обвинения частного обвинителя – именно это лицо является инициатором уголовного преследования по делам, рассматриваемым судом в соответствующем порядке, что и отражено в описании его процессуального статуса: «Частным обвинителем является лицо, подавшее заявление в суд по уголовному делу частного обвинения в порядке, установленном статьей 318 настоящего Кодекса, и поддерживающее обвинение в суде» (ч. 1 ст. 43 УПК). Это же относится и к гражданскому истцу, которым признается «физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением» (ч. 1 ст. 44 УПК) (и, соответственно, к его представителю).

В то же время мы не думаем, что законодателю следовало столь однозначно относить к стороне обвинения потерпевшего (его представителей), процессуальным статусом которого пострадавший от преступления в соответствии с действующей редакцией ст. 42 УПК наделяется «незамедлительно с момента возбуждения уголовного дела»[1].

Введение в УПК данного положения обусловлено вполне обоснованной необходимостью всемерной защиты прав потерпевшего, ибо до того – что убедительно показывала следственная практика– пострадавший от преступления признавался потерпевшим зачастую на заключительном этапе досудебного производства по уголовному делу, а потому не мог полноценно реализовывать права, предоставленные этому участнику процесса.

Однако практике широко известны ситуации, в которых пострадавший от преступления по тем или иным своим личным причинам и мотивам возражает против проведения в отношении некоего лица уголовного преследования (к примеру, когда последний является близким ему человеком; в практике также далеко не единичны случаи, когда пострадавший от преступления не желает участвовать в деле в качестве потерпевшего, так как это не соответствует придерживающимся этим лицом «понятиям» – правилам «воровского сообщества»). Усугубляется эта проблема и тем, что лицо может быть признано потерпевшим без своего на то желания и о том ходатайства, на нелогичность чего издавна обращалось внимание в литературе (в том числе и автором настоящей работы[2]).

К слову сказать, Уголовный процессуальный Кодекс Украины 2012 г. содержит следующее положение: «Если лицо не подало заявление о совершении в отношении него уголовного правонарушения или заявление о привлечении ее к производству как потерпевшего, то следователь, прокурор, суд вправе признать лицо потерпевшим только с его письменного согласия (здесь и далее выделено нами – авт.). При отсутствии такого согласия лицо в случае необходимости может быть привлечено к уголовному производству в качестве свидетеля» (ч. 7 ст. 55).

По сути, такова же позиция законодателя Республики Молдова: «Потерпевшим признается физическое лицо, которому преступлением причинен моральный, физический или материальный ущерб, признанное в этом качестве в установленном законом порядке с согласия пострадавшего» (ч. 1 ст. 59 УПК Молдовы).

Кстати сказать, наши сомнения в правомерности однозначного отнесения потерпевшего к стороне обвинения находят некие себе дополнительные обоснования и в том, что в соответствии с п. 16 ч. 2 ст. 42 УПК он имеет право (а следовательно, не обязан во всех случаях! – авт.) «поддерживать обвинение».

О «неполноценности» потерпевшего как «однозначного» представителя стороны обвинения со всей определенностью также свидетельствует процессуальный институт досудебных соглашений о сотрудничестве. Заключение такового соглашения закон не только не связывает с волеизъявлением на то данного участника уголовного процесса, но и о факте которого он в процессе предварительного расследования даже не обязан ставиться в известность (глава 40.1 УПК).

Обобщая кратко изложенное, мы полагаем, что от лица, пострадавшего от совершенного в отношении него преступления, следует получить волеизъявление на наделение его процессуальным статусом потерпевшего (либо в виде самостоятельного на этот предмет заявления, либо отраженное в протоколе его допроса, в ином процессуальном акте).

Его отсутствие с учетом приведенных положений действующего УПК о механизме признания лица, пострадавшего от преступления, потерпевшим не может явиться основанием для ненаделения данного лица таковым статусом, но в то же время сделает более осмысленным для него самого его участие в уголовном процессе в качестве представителя именно стороны обвинения.

Возьмем на себя смелость предположить, что уголовно‑процессуальный закон нуждается в корректировке, учитывающей высказанные замечания и приведенный уголовно‑процессуальный опыт других государств; более того, нам представляется рациональным введение в УПК отдельной главы, специально посвященной правовым статусам пострадавшего от преступления и потерпевшего в уголовно‑процессуальном значении этого понятия.

Но правомерность отнесения следователя и прокурора к стороне обвинения – и мнения по этой актуальнейшей в контексте данной работы проблеме будут подробно анализироваться далее у нас, скажем сразу, сомнений не вызывает.

Тут же оговоримся: здесь и далее под следователем понимаются также следователь‑криминалист, дознаватель, начальник органа дознания, руководитель следственного органа, ибо при всем известном различии их процессуальной компетенции каждый из них по большому счету – следователь, осуществляющий уголовное преследование в досудебном производстве по уголовному делу (с учетом, повторим, их правомочий и обязанностей).

Во всех словарях русского языка, юридических справочниках и криминалистических энциклопедиях под следователем понимается должностное лицо, производящее предварительное следствие по уголовному делу, обязанное «всесторонне, полно и объективно в установленный законом срок исследовать все обстоятельства дела, выявить и привлечь к ответственности виновных в совершении преступления, принять меры к возмещению причиненного преступлением ущерба, установить обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, и принять меры к их устранению»[3].

И, видимо, потому длительное время в отечественном уголовно‑процессуальном законодательстве понятие «следователь» самостоятельно не определялось; в нем лишь перечислялись органы, в которых они состояли по должности (ст. 23 УПК РСФСР 1923 г.; ст. 34 УПК РСФСР 1960 г.).

«Под словом «следователь», – указывалось, например, в ст. 23 УПК РСФСР 1923 г., – разумеются народные следователи, старшие следователи, состоящие при губернских судах, следователи по важнейшим делам при НКЮ и Верховном суде и следователя военных трибуналов». И, как писали одни из первых комментаторов данного УПК М. С. Строгович и Д. А. Карницкий, этот термин (как и все другие, перечисленные в названной статье – авт. ) сам «ни в каком разъяснении не нуждается»[4].

В действующем же УПК законодатель счел не только необходимым разъяснить, что следователь есть «должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом» (п. 41 ст. 5 УПК), но, как это показано выше, совершенно определенно отнес его к стороне обвинения.

Тут же обратим внимание на то, что если в УПК РФСР 1923 г. под понятием «сторон» разумелись «прокурор, поддерживающий в процессе обвинение, гражданский истец и представители его интересов, обвиняемый, его законные представители и защитники, потерпевший» (п. 6 ст. 23; как видим, и это немаловажно для нашего дальнейшего исследования, следователь к сторонам не отнесен – авт.), то следующий уголовно‑процессуальный закон УПК РСФСР 1960 г., понятием стороны вообще не оперировал (причины этого, признаемся, нам неясны).

И вот именно такой концептуальный подход современного отечественного законодателя – четкое указание на то, что следователь в уголовном судопроизводстве – профессиональный представитель стороны обвинения вызывает наиболее острые дискуссии в специальной юридической литературе. Действительно, если его предназначение – обвинение, то такова и его основная уголовно‑процессуальная функция.

Можно ли в таком случае возлагать на следователя обязанность установления обстоятельств, исключающих или смягчающих ответственность субъекта, в отношении которого им самим осуществляется уголовное преследование в состязательном судопроизводстве? Иными словами, может ли быть такое уголовное преследование (обвинение) объективным?

По нашему разумению, ответ на этот вопрос следует искать в сущности каждой из приведенной классической триады уголовно‑процессуальных функций в целом, носителями и «реализаторами» которых являются различные участники уголовного судопроизводства.

В отечественном судопроизводстве проблемы разделения процессуальных функций возникли, видимо, с тех пор, когда по указанию царя‑батюшки Петра Алексеевича, отчаянно прорубавшего окно в Европу, а потому активно использовавшего зарубежный правовой опыт, в «Кратком изображении процессов» 1715 г. было сформулировано следующее положение: «Процесс есть дело судимое, чрез который случающиеся тяжебные дела основательным представлением, и из обстоятельства дел обретенные доказов, явны сочиняются, и потом от судей по изобретению оных причин решение чинится»[5].

Мы возьмем на себя смелость применительно к уголовному судопроизводству, используя современную юридическую терминологию, интерпретировать (естественно, в высшей степени условно) эту правовую конструкцию следующим образом: в досудебном производстве в ходе расследования («из обстоятельств дел») «обретаются» (формируются) доказательства, которые проверяются и оцениваются в суде (где из них «явны сочиняются»), на основе которых и постановляется приговор («решение чинится»).

И можно с уверенностью предположить, что с тех времен, когда осуществление досудебного производства по уголовным делам стало отдельным видом профессиональной правоохранительной деятельности[6], одним из наиболее дискуссионных вопросов теории и практики уголовного судопроизводства как раз и является процессуальная функция следователя как лица, создающего «из обстоятельства дел доказы» (доказательства), которые затем в соответствующем процессуальном регламенте и предоставляются в суд.

«Определение процессуального статуса и функции следователя в отечественном уголовном процессе, – замечает С. А. Шейфер, – во все времена порождало значительные трудности ввиду того, что его деятельность всегда охватывала два не совпадающих между собой, а порой и антагонистичных направления. С одной стороны, он нес обязанность раскрыть преступление, собрать доказательства, уличающие обвиняемого и необходимые для того, чтобы суд мог обоснованно и по справедливости разрешить уголовное дело. А с другой стороны, при решении этой задачи он должен был сохранять объективность… При производстве следствия, – напоминает он далее ст. 265 Устава уголовного судопроизводства Росси 1864 г., – судебный следователь обязан с полным беспристрастием приводить в известность как обстоятельства, уличающие обвиняемого, так и обстоятельства, его оправдывающие»[7].

Какова же в таком случае (и с учетом сказанного выше) содержательная направленность деятельности следователя в целом, иными словами, какова его основная процессуальная функция в уголовном судопроизводстве?

Здесь необходимо сделать краткое отступление на предмет того, что вообще следует понимать под уголовно‑процессуальной функцией.

Проведя углубленный анализ высказанных по этой проблеме многочисленных соображений, СВ. Романов пришел к выводу, что «уголовно‑процессуальная функция участника процесса представляет собой место и роль участника уголовного процесса в достижении цели и решении задач конкретного этапа уголовного процесса и, соответственно, уголовного процесса в целом»[8].

Это определение представляется вполне корректным и теоретически обоснованным, а потому мы и примем его в качестве соответствующего операционного понятия дальнейшего данного исследования.

В свою очередь, мы не ставим перед собой здесь задачи проводить сколь‑либо подробный ретроспективный анализ самого широкого спектра высказанных по проблеме уголовно‑процессуальной функции следователя как в зарубежной, так и в отечественной уголовно‑процессуальной литературе мнений.

Скажем лишь, что еще в конце XIX в. один из комментаторов принятых незадолго до того Судебных Уставов В. П. Даневский обращал внимание, что в соответствии с ними «следователь призван играть роли самые разнохарактерные, или совершенно несовместимые в одном лице, или трудно совместимые, всегда с ущербом для дела…».

«В итоге, – писал он, – получается нарушение двух основных требований судопроизводства: 1) об отделении суда от сторон, 2) о разделении роли сторон, то есть о противопоставлении на началах равенства обвинителя обвиняемому; закон не знает сторон – ему известна, в сущности, только одна сторона (обвинение), представленная прокуратурой (или частным обвинителем) и подкрепляемая обвинительной деятельностью самого следователя. Последний должен быть беспристрастен и не зависим от сторон, но представляет в своем лице и стороны, и судью»[9].

Однако и спустя многие годы (чуть ли не столетие) выдающийся отечественный процессуалист М. С. Строгович, основываясь на действующем в то время УПК РСФСР 1960 г., также утверждал, что «в деятельности следователя сочетаются все три основные процессуальные функции – уголовное преследование или обвинение, защита и разрешение дела»[10].

В то же время, многие авторы в функции следователя осуществление им защиты не включают, что представляется нам совершенно обоснованным.

Как совершенно справедливо некогда заметил А. М. Ларин, «ведь сразу возникает вопрос: от чего или от кого защищает следователь? Ответ же, что следователь защищает обвиняемого от обвинения, следователем же предъявленного и поддерживаемого, вряд ли кого удовлетворит. Но иной ответ в рамках концепции, относящей следователя к субъектам защиты, невозможен»[11].

Действительно, если обвинение и защита осуществляются различными людьми, выполняющими соответствующие функции в судопроизводстве, – это есть состязательность; если же эти две конкурирующие между собой цели пытается достичь один человек, это есть признаки душевного, мягко скажем, нездоровья…

Видимо, осознавая данную психологическую коллизию, ее неуместность и методологическую ущербность, ряд современных отечественных процессуалистов (если не большинство) исследование следователем обстоятельств дела интерпретирует как функцию расследования преступлений.

Так, Д. М. Берова полагает, что «следователь не обвиняет, он расследует факт, который расценивается (при возбуждении дела и в ходе расследования) как содержащий признаки преступления. […]. Единственной процессуальной функцией следователя является функция расследования уголовного дела»[12].

И при анализе этого мнения тут же напрашивается вопрос: а какова в таком случае сама конечная цель его деятельности? Скажем, установил следователь наличие преступления в расследуемом факте, изобличил лицо, его учинившее… и что дальше? В чем в таком случае должны состоять его дальнейшие действия?

В. М. Быков, не отрицая в принципе наличия у следователя функции обвинения, считает, что ее он «реально начинает осуществлять только с появлением в уголовном деле фигуры подозреваемого или обвиняемого». А до того – здесь автор присоединяется к позиции в этом отношении В. П. Божьева и некоторых других авторов – «следователь реализует лишь функцию расследования преступлений»[13].

Нам и такая концепция представляется достаточно уязвимой не только в контексте высказанной выше нашей позиции об осуществлении уголовного преследования в опосредованном и непосредственном виде. Представим себе хотя бы, что следователь в результате расследования задержал лицо в качестве подозреваемого, более того – предъявил кому‑либо обвинение в совершении расследуемого преступления; иными словами, по мнению указанных авторов, перешел от выполнения функции расследования преступления к осуществлению функцию уголовного преследования.

Затем он убеждается в непричастности данного лица к инкриминированному ему преступлению. Что из этого в таком случае следует? Следователь прекращает выполнять функцию обвинения, и снова возвращается к выполнению функции расследования? Вряд ли это «вписывается» в саму сущность содержания процессуальных функций в целом.

Как видим, спектр мнений о процессуальной функции (функциях) следователя и в настоящее время крайне широк и разнообразен[14].

Наиболее радикальные из них и, по нашему убеждению, сугубо псевдодемократические сводятся к тому, что следователь есть лишь исследователь обстоятельств расследуемого им дела, а потому законодательное отнесение его к стороне обвинения в уголовном процессе в принципе неправомерно.

По мнению авторов, придерживающихся этой концепции, отнесение следователя к стороне обвинения, предполагающее осуществление им уголовного преследования, а, следовательно, в конечном счете, изобличение лица в совершении преступления, вступает в резкое противоречие с принципом всестороннего, полного и объективного установления всех обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. А потому, пишет, например С. А. Шейфер, «процессуальная функция следователя – это не уголовное преследование, а всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела»[15].

По сути, в таких утверждениях, возьмем на себя смелость предположить (пусть простят нас авторы, придерживающиеся этой позиции), как это ни парадоксально реанимируются давно известные лозунги о сущности советского уголовного процесса.

Так, например, в 1970‑х гг. В. Г. Даев утверждал: «В советском уголовном процессе функции обвинения… ни у одного участника процессуальной деятельности нет и быть не может»[16].

Еще дальше в обосновании этой позиции через десять лет пошел В. Д. Адаменко. Приведя замечание К. Маркса о том, что соединение в одном лице судьи, обвинителя и защитника, противоречит законам психологии, он тут же резюмировал следующее: «…действие социалистического принципа состязательности в уголовном процессе и обязанность суда при вынесении решения оценивать все обстоятельства дела, в том числе обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, позволяют сделать вывод о нераспространении тезиса (указанного замечания К. Маркса – авт.) на советскую судебную систему»[17].

Комментарии по поводу таких утверждений, как говорится, излишни…

И мы бы не стали их воспроизводить, если бы, увы, уже в 2001 г. эти же тезисы, почти дословно повторяя приведенные выше слова В. Г. Даева, не воспроизвел В. С. Джатиев в следующем категорическом заявлении: «На мой взгляд, в уголовном процессе нет и не может быть функции обвинения, если, конечно, под функцией подразумевать роль и назначение конкретного субъекта в конкретной же системе общественных отношений»[18].

Мы не считаем необходимым сколь‑либо подробно останавливаться на этом эпатажном высказывании. И в то же время нам просто интересно было бы знать мнение этого автора, как его позиция соотносится с полномочиями прокурора? С тем (хотя бы), что в соответствии ч. 3 ст. 37 УПК «в ходе судебного производства по уголовному делу прокурор поддерживает государственное обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность»? (Не менее парадоксальную концепцию Ю. К. Якимовича и ряда других авторов относительно функции прокурора в уголовном судопроизводстве мы рассмотрим позднее).

Мы же никакого противоречия в том, что следователь отнесен к стороне обвинения с необходимостью – и это особо подчеркнем – его осуществления на основе принципа объективного, полного и всестороннего расследования, не усматриваем; аксиоматично для любой сколь‑либо цивилизованной правовой системы, что обвинение лица в совершении инкриминируемого ему преступления должно быть законным, основанным на всестороннем, полном и объективном исследовании всех материалов дела, сочетаться при этом с неукоснительным соблюдением прав и свобод этого гражданина, обеспечением их реализации.

«Следователь, – совершенно верно пишет об этом же В. Д. Зеленский, – это прежде всего обвинитель. Но обвинять можно при обязательном исследовании всех сторон события, явления. Это объективная особенность познания, своеобразной формой которого является расследование»[19].

Мы убеждены: всесторонность, полнота и объективность исследования обстоятельств дела – не процессуальная функция следователя, это основной методологический принцип, на неукоснительном соблюдении которого основано выполнение следователем функции уголовного преследования.

Будем реалистами: всесторонне, полно и объективно исследовав все материалы уголовного дела, что, заметим, во многих ситуациях сопровождается применением мер процессуального принуждения и проведением следственных действий, очевидно ограничивающих права граждан, сделав на этой основе вывод о совершении расследуемого преступления определенным лицом, следователь предъявляет ему обвинение.

Что все это есть, как не выполнение следователем функции обвинения, которое – в очередной раз обратим на это внимание – должно основываться, обусловливаться материалами проводимого им расследования?

«Можно ли, – задает логично вытекающий из данного постулата вопрос С. А. Шейфер, – представить себе следователя, который решает вопрос об обоснованности выдвинутого (им или обвинительной властью) обвинения, не перебирая, не анализируя всех обстоятельств, на которых оно построено, и не собирая новых доказательств, подкрепляющих (но также и опровергающих) обвинение?». И сам совершенно обоснованно (несколько отступая от своей ранее приведенной позиции о функции следователя) на него отвечает: «Следователь, пассивно, как рефери в спорте, разрешающий вопрос о доказанности обвинения, не пытаясь при этом проверить возникающие в его сознании версии, – не более чем умозрительная фигура!»[20].

Нельзя не учитывать, что с прагматических позиций качество функционирования любой правоохранительной системы досудебного производства по уголовным делам (в том числе и отечественной) оценивается и обществом, и специалистами по такому основному системному критерию, как выявление, объективное и полное раскрытие и расследование совершенных преступлений. А достижение этой цели есть, если говорить об этом без лукавства, не что иное, как фактическое выполнение функции обвинения.

Полагая, что законодательное отнесение следователя к стороне обвинения есть «тезис, безграмотно провозглашенный нашим УПК в «наивные» годы постсоветского правового строительства», Л. В. Головко утверждает: «Лицо, осуществляющее правоприменение на любой стадии процесса, принимающее официальные процессуальные решения и определяющее движение дела, не может быть стороной по определению», потому что «У стороны не бывает процессуальной власти, поэтому прокурор в суде – сторона (вся власть там у суда), а следователь в ходе расследования – нет»[21].

У нас нет сомнений в верности последнего утверждения этого автора. Действительно, в суде «вся власть» у него – у суда.

Но позвольте спросить (по сути, воспроизводя давнишнее высказывание М. С. Строговича): от чего или от кого защищается на предварительном следствии сторона защиты – подозреваемый, обвиняемый, его адвокат, либо таковой стороны, как и стороны обвинения, на предварительном расследовании тоже нет?

На эти отнюдь не риторические вопросы ответ может быть единственным: сторона защиты защищается от стороны обвинения, персонифицированной в следователе. От подозрения им некоего лица в совершении преступления, от обвинения следователем, основанном «в результате правоприменения» на всестороннем, полном и объективном исследовании им обстоятельств дела, конкретного лица в совершении преступления.

«Одна из наиболее «вредных» для состязательности идей, – совершенно верно пишет в обсуждаемом контексте В. А. Лазарева, – отрицание роли следователя как субъекта уголовного преследования. Именно она влечет искаженное представление о понятии, цели и субъектах доказывания, формирует гипертрофированную ценность материалов предварительного расследования для суда, чем фактически тормозит развитие состязательных начал уголовного судопроизводства»[22].

С. А. Шейфер видит основной изъян этой позиции в следующем: «Если следователь ведет предварительное следствие всесторонне, полно и объективно и эти требования – «нормальные условия его эффективности», то ясно, что исследование как «за», так и «против» обвинения может привести к установлению отсутствия оснований для уголовного преследования, и тогда предварительное следствие явно не окажется, вопреки позиции автора, формой уголовного преследования, оставаясь способом объективного исследования обстоятельств дела»[23].

С этим выводом мы согласиться не можем. Однако позволим себе провести некую аналогию.

Если, скажем, хирург после тщательного осмотра пациента (доставленного к нему машиной скорой помощи, прибывшего по направлению терапевта и т. д.) с использованием всех новейших и доступных ему достижений медицины считает необходимым отказаться от оперативного вмешательства, разве он в таком случае перестает быть хирургом?

Так же, по нашему убеждению, дело обстоит со следователем: объективно оценив результаты проведенного им расследования, он может не найти оснований для уголовного преследования в целом по делу или в отношении определенного лица. А потому и принимает соответствующее процессуальное решение – о прекращении уголовного дела или уголовного преследования по нему в отношении лица, в отношении которого таковое преследование осуществлялось.

Но и в этом случае функция его – следователя – как субъекта уголовного преследования в судопроизводстве отнюдь не изменилась.

Несомненно, верно по этому поводу замечает В. И. Саньков: «Суть полномочий следователя, независимо от его ведомственной принадлежности, обусловленной конкретной исторической обстановкой, потребностями государственной власти, на протяжении полутора столетий (а мы бы уточнили – на протяжении всего времени существования профессии следователя – авт.) оставалась неизменной – обнаружение и сбор доказательств, уличающих преступника, представление их в суд для принятия окончательного решения»[24].

Если следователь не будет предъявлять изобличенному им лицу обвинение, а будет выносить некое постановление о подозрении (что с учетом опыта ряда зарубежных правовых систем[25] предлагается и для отечественного уголовного процесса), сущность и характер его обвинительной деятельности, по нашему убеждению, не изменятся.

А потому нам близко замечание пристава следственных дел, расследовавшего «дело Родиона Раскольникова», готовящегося стать судебным следователем, Порфирия Петровича из «Преступления и наказания» Ф. М. Достоевского: «Вон реформа идет, и мы хоть в названии будем переименованы»…

В то же время С. А. Шейфер обративший внимание на это высказывание Порфирия Петровича, относится к нему скептически, заметив, что «предстоящая (в то время) реформа предварительного следствия отнюдь не сводилась к переименованию следователей»[26].

Это действительно так, но положа руку на сердце следует признать, что направленность деятельности следователя на раскрытие преступления, на изобличение лица, его совершившего, не менялась на протяжении всего существования этой профессии – меняются лишь методы (средства, приемы и т. д.) и процессуальные формы осуществления следователем этой своей функции в уголовном судопроизводстве.

М. С. Строгович рассматривал обвинительную деятельность (понимая под ней уголовное преследование) как «совокупность процессуальных действий, направленных на то, чтобы изобличить в совершении преступления привлеченное к уголовной ответственности лицо и обеспечить применение к нему заслуженного наказания». Она, по его мнению, состоит в собирании доказательств, уличающих обвиняемого или устанавливающих отягчающие его вину обстоятельства, применении принудительных мер, обеспечивающих изобличение обвиняемого и наказание его, а также в действиях, направленных на обоснование перед судом обвинения и необходимости заслуженного наказания[27].

А. М. Ларин полагал, что уголовное преследование есть предшествующая разрешению дела уголовно‑процессуальная деятельность, которая состоит в формулировании и обосновании вывода о совершении определенным лицом конкретного преступления[28]. Нет, видимо, здесь необходимости приводить мнения и других многих ученых, также трактовавших (и трактующих) содержание института уголовного преследования.

Эти издавна, можно сказать, «вечно» ведущиеся дискуссии об уголовно‑процессуальной функции следователя, направленности его деятельности при раскрытии и расследовании преступлений в отечественной юридической литературе в последнее время значительно степени актуализировались на фоне широко обсуждаемого законопроекта об установлении объективной истины как принципа и цели современного отечественного уголовного судопроизводства[29].

Наиболее радикальное мнение в этой дискуссии в контексте исследования освещаемого здесь аспекта данной работы, насколько нам известно, высказано А. М. Багметом.

«На сегодняшний день, – пишет автор, – в уголовном процессе сложилась логичная, выработанная длительной практикой схема осуществления уголовного судопроизводства, когда есть сторона обвинения, сторона защиты и являющийся между ними независимым арбитром – суд. Следователь, не поддерживающий ни одну из сторон, является в этой схеме установителем истины по уголовному делу» (здесь и далее выделено нами – авт.) [30].

Интересно, что дало А. М. Багмету основания для столь парадоксального вывода, с полной очевидностью противоречащего не только действующему уголовно‑процессуальному законодательству России, но и самим принципам методологии уголовного судопроизводства в целом?

А потому хотелось бы получить хотя бы сколь‑либо обоснованные ответы как минимум на следующие вопросы:

– как этот вывод соотносится с известными всем специалистам в области уголовного судопроизводства (видимо, кроме автора цитированного высказывания) нормами УПК об обязанности следователя осуществлять уголовное преследование?

– разве следователь «в сложившейся логичной… схеме осуществления судопроизводства» не отнесен законодателем однозначно к стороне обвинения?

– разве уголовно‑процессуальный закон наделяет следователя предлагаемой А. М. Багметом загадочной не только для отечественной, но и для любой правовой уголовно‑процессуальной системы функцией «установителя истины»?..

Здесь необходимо краткое отступление.

Оппонируя этим нашим доводам об упречности концепции, предлагаемой А. М. Багметом, о ее несоответствии действующему уголовно‑процессуальному закону, отдельные авторы настойчиво упоминают, что и мы не стесняемся «критиковать те нормы уголовно‑процессуального закона, которые не совпадают с его (нашей – авт. ) позицией»[31].

Это действительно так. Однако, критикуя действующий закон, предлагая достаточно существенные его изменения, мы всего подчеркивали и вновь на том настаиваем, как осознали еще древнеримские юристы: «Dura lex, sed lex (Хоть и строг закон, но соблюдать его надо)»; и еще: «Dura lex scripa tarnen (Хоть и строг закон, но так он написан)»[32].

Пока закон не отменен и (или) не изменен (автор просит извинения на некий пафос), он – Его Величество Закон, которым потому неукоснительно должен руководствоваться следователь, лишь в соответствии с которым теоретикам и надлежит разрабатывать практические рекомендации по оптимизации следственной деятельности.

Мы уже не говорим о том, что «если, – как обоснованно замечает А. С. Александров, – мы признаем следователя субъектом, удостоверяющим объективную истину, причем в ходе досудебного производства, то делается ненужным ни адвокат, ни собственно суд»[33]. Действительно, если следователь уже установил по делу объективную истину, то в чем тогда функция суда? Лишь исключительно в назначении подсудимому наказания?..

И, наконец, принципиальное и, с точки зрения правовой методологии, главное: вывод следователя (прокурора) о доказанности совершения преступления конкретным лицом – это еще далеко не истина, обязанность установления которой пытаются возложить на органы уголовного преследования отдельные ученые и законодатели и которую, как полагает А. М. Багмет, в настоящее время уже устанавливает следователь.

Этот вывод – лишь версия обвинения, обоснованность которую должен проверить «на прочность» – поддержать или опровергнуть – суд в состязательном уголовном процессе.

Она, с точки зрения правовой методологии уголовного процесса любого цивилизованного государства, должна быть равновеликой для суда наравне с версией адвоката‑защитника о том, что его подзащитный – воспользуемся словами А. Ф. Кони – не виноват вовсе либо виноват вовсе не так и не в том, в чем его обвиняют представители системы уголовного преследования.

По сути, об этом же более века назад писал известный российский процессуалист А. А. Квачевский:

«Предварительное следствие не имеет в виду полного и всестороннего разъяснения истины, оно доставляет только материал, достаточный для достижения этой цели в самом суде, изыскивает данные, на которых основывается вероятность виновности преступника, служит фундаментом, на котором опирается не судебное решение дела, а только обвинение преступника и предание его суду; дальнейшая роль подробного разъяснения преступлений и вины подсудимого принадлежит судебному следствию. Предварительное следствие приготовляет способы и средства к судебному состязанию сторон, судебное развивает приготовленный первым материал для постановления приговора; первое устанавливает предположения, второе – доказательства»[34] (здесь и далее выделено нами – авт.).

И в этой же связи следует заметить, что обосновываемый А. М. Багметом статус следователя как некоего уникального «установителя» истины, в сущности, опровергнут не так давно внесенными в ст. 90 УПК изменениями.

В соответствии с ними напомним, приговоры, постановленные судом в соответствии со ст. 226.9, 316 или 317.7 УПК (а, как известно, они основаны лишь на материалах предварительного расследования), лишены преюдиционной значимости, обстоятельства, ими установленные, не могут признаваться по другому делу судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки.

Иными словами, речи об истинности проведенного следователем расследования, результатов такого – без исследования их материалов в условиях состязательного процесса в суде – идти в принципе не может. По сути, эти материалы свидетельствуют лишь об одном – о согласии с ними обвиняемого в виду различных субъективных и (или) объективных обстоятельств.

Мы уже не говорим об особенностях доказывания при производстве дознания в сокращенной форме. В соответствии с ними «доказательства по уголовному делу собираются в объеме, достаточном для установления события преступления, характера и размера причиненного им вреда, а также виновности лица в совершении преступления. При этом дознаватель обязан произвести только те следственные и иные процессуальные действия, непроизводство которых может повлечь за собой невосполнимую утрату следов преступления или иных доказательств». Более того, «с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела дознаватель вправе не проверять доказательства (выделено нами – авт.), если они не были оспорены подозреваемым, его защитником, потерпевшим или его представителем» (ст. 226.5 УПК РФ).

По нашему глубокому убеждению, следователь есть не некий таинственный «установитель истины» по уголовному делу (как почему‑то, не исключаем, что руководствуясь ведомственными соображениями, вдруг решил руководитель Академии следственного комитета РФ А. М. Багмет).

Следователь – субъект, как правило, лично «запускающий» и всегда непосредственно реализующий механизм самой основы уголовного судопроизводства – уголовного преследования. В очередной раз повторим: нет уголовного преследования – нет необходимости в защите от него и тем более нет предмета для какого‑либо судебного разбирательства.

Никакого противоречия в том, что следователь отнесен к стороне обвинения с необходимостью – и это особо вновь подчеркнем – его осуществления на основе объективного, полного и всестороннего расследования, мы не усматриваем.

Заметим, что в литературе высказываются и другие, в том числе, в сущности, противоречащие друг другу мнения по рассматриваемой принципиальной проблеме.

Так, В. В. Пушкарев, с одной стороны, полагает, что «отнесение следователя к числу участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения вступает в известное противоречие с назначением уголовного судопроизводства, когда следователю необходимо установить событие преступления, изобличить лицо или лиц, виновных в совершении преступления, обеспечив при этом надлежащую защиту личности, ее прав и законных интересов […]. На всем протяжении производства по уголовному делу следователь обязан устанавливать все конкретные обстоятельства, как обвиняющие, так и оправдывающие обвиняемого, поскольку они необходимы для вынесения обоснованных решений в ходе досудебного производства».

С другой стороны, он тут же предлагает законодательно определить процессуальный статус следователя следующим образом: «Следователь – должностное лицо Следственного комитета Российской Федерации, органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел, реализующее функцию обвинения (уголовного преследования), уполномоченное в пределах своей компетенции осуществлять предварительное следствие по уголовному делу»[35].

Если следователь, как считает этот автор, реализует функцию обвинения, уголовного преследования (с чем мы всецело согласны), то отнесение его к стороне обвинения более чем правомерно и логично.

Правовой аксиомой – также повторим в очередной раз – является то, что любое обвинение лица в совершении инкриминируемого ему преступления должно быть законным, основанным на всестороннем, полном и объективном исследовании всех материалов дела, сочетаться при этом с неукоснительным соблюдением прав и свобод этого гражданина, обеспечением их реализации.

Если рассматривать этот постулат исключительно с прагматических позиций, можно сказать, что об обоснованности обвинения конкретного лица в совершении конкретного преступления можно говорить, лишь когда объективно, достоверно в ходе расследования подтвердились все следствия, с необходимостью вытекающие из версии о совершения его именно данным лицом (это же касается и всех иных обстоятельств, подлежащих установления по уголовному делу), о чем достаточно подробно будет говориться в третьей главе следующего раздела нашей работы.

Здесь же скажем лишь, что, по нашему убеждению, не прав Д. В. Бахтеев, когда в своем диссертационном исследовании утверждает, что «логическое следствие – выведенное из следственной версии предположение (выделено нами – авт.), определяющее дальнейшие фактические действия следователя…»[36].

Следствия из следственной версии отнюдь не предположения (коими являются сами версии), а неукоснительные из нее логические выводы. Если предполагаемая причина (версия) – истина, то она должна быть с исчерпывающей полнотой представлена в необходимых следствиях (следах) своего действия.

Иными словами, логика следователя должна быть, если так можно выразиться, линейной: обвинение может считаться обоснованным исключительно тогда, когда доказаны без разумных в том сомнений с исчерпывающей полнотой и достоверностью все необходимые следствия, вытекающие из версии о совершении преступления именно этим лицом.

И это безотносительно к объективно или субъективно сложившимся конфликтным отношениям с подозреваемым, обвиняемым, в ряде случаев усугубляемым возникшей к этому лицу крайней антипатией (в связи с дерзостью и (или) исключительным цинизмом инкриминируемого ему преступления, его личностным качествам, либо в связи с отказом его от дачи показаний).

О неуместности последнего основания для межличностных конфликтов следователя с обвиняемым – а оно, увы, далеко не редко для возникновения таковых конфликтов и в настоящее время – предупреждал еще один из основоположников криминалистики А. Вейнгарт: «На отказ обвиняемого от ответов следователь должен смотреть не как на ослушание его или неуважение и не как на улику против обвиняемого, а как на пользование своим правом…»[37] (следующая за этим постулатом его рекомендация по тактике допроса будет приведена нами далее – авт.).

А также, особо это заметим, такая логика должна соблюдаться независимо от того, что данное лицо в определенный момент (обычно на первоначальном этапе расследования) признавало себя виновным в совершении преступления (от чего, как правило, в дальнейшем отказывалось).

Дело не только в том, что практика изобилует примерами, когда «признательные» показания даются подозреваемыми, обвиняемыми в результате противоправного их принуждения к такому поведению – в этих случаях дальнейший отказ от данных показаний вполне правомерен и психологически обоснован. Зачастую последующий отказ подозреваемого, обвиняемого от своих признательных показаний обусловливается и другими субъективными причинами и мотивами[38].

А потому, возвращаясь к ранее сформулированному тезису об основах проверки версии о совершении преступления именно тем лицом, в отношении которого она сформулирована, если хотя бы одно из необходимых вытекающих из нее следствий достоверно не установлено, то должен быть сделан один из двух с логической неизбежностью вытекающих из этого вывода: лицо в совершении инкриминируемого ему обвинения невиновно (либо обвинение в отношении данного лица не доказано к моменту, когда следователь должен принять соответствующее процессуальное решение). В первом случае следователь продолжает свою версионную и практическую деятельность по опосредованному уголовному преследованию и раскрытию преступления, имея в виду совершение его иным лицом.

Во втором – наряду с проверкой вновь сформулированных версий продолжает разработку версии о совершении преступления именно лицом, в отношении которого им ранее осуществлялось уголовное преследование, в частности, путем дополнительной проверки достоверности и достаточности доказательств, опровергающих одно из необходимых следствий, вытекающих из версии о совершении расследуемого преступления именно этим лицом.

Итак, по нашему глубокому убеждению, если мы только не ошибаемся в своих рассуждениях[39], следователь в пределах своих полномочий и компетенции выполняет единственную процессуальную функцию – функцию уголовного преследования, предопределяемую конечной целью его деятельности в уголовном судопроизводстве.

Она же в настоящее время представляется нам следующей.

Конечная цель деятельности следователя заключается в установлении факта существования уголовно‑правового конфликта и его разрешении в пределах своей уголовно‑процессуальной функции, предполагающем законное и обоснованное формулирование обвинительного тезиса в отношении конкретного лица либо в констатации факта отсутствия для того оснований или наличия возможности разрешения уголовно‑правового конфликта иными законными средствами.

[1] «Если, – уточняется в этой статье, – на момент возбуждения уголовного дела отсутствуют сведения о лице, которому преступлением причинен вред, решение о признании потерпевшим принимается незамедлительно после получения данных об этом лице».

[2] См.: Баев О. Я. Пострадавший от преступления, потерпевший и их представитель в уголовном судопроизводстве. Процессуальный статус и проблемы его совершенствования // Феномен «синдрома бесправия» в современном правовом государстве. Правовая наука и реформа юридического образования. Вып. 17. Воронеж, 2004.

[3] Белкин Р. С. Криминалистическая энциклопедия. М., 2000. С. 201.

[4] Строгович М. С. и Карницкий Д. А. Уголовно‑процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатейный комментарий / под ред. Н. Я. Нехамкина. М, 1926. С. 36.

[5] Краткое изображение процессов при Воинском Уставе 1715 г.// Российское законодательство X–XX веков, в 9 томах, М, 1986. Т. 4. С. 411.

[6] В литературе обычно это связывается с именем Эжена Видока. создавшего в начале XIX в. криминальную полицию Франции.

[7] Шейфер С. А. Досудебное производство в России: этапы развития следственной, судебной и прокурорской власти. М., 2013. С. 111.

[8] Романов С. В. Понятие, система и взаимодействие процессуальных функций в российском уголовном судопроизводстве. Монография // Труды юридического факультета Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова. Книга 11. М., 2009. С. 32.

[9] Даневский В. П. Наше предварительное следствие: его недостатки и реформа. М, 1895. Прив. по изданию: Киев, 2003. С. 26–27.

[10] Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1, 1968. С. 226. Этой же позиции, по существу, как то будет показано далее, до настоящего времени придерживаются и многие другие исследователи данной проблемы.

[11] Ларин А. М. Расследование по уголовному делу: Процессуальные функции. М, 1986. С. 25.

[12] Берова Д. М. К вопросу о процессуальной функции следователя в уголовном судопроизводстве // Общество и право. 2009. Вып. 3 (25). С. 209.

[13] Там же. С. 19.

[14] Многие из них подробно и глубоко проанализированы в цитируемой монографии В. М. Быкова, а также в ряде работ других процессуалистов, естественно, с авторских точек зрения.

[15] Шейфер С. А. Досудебное производство в России: этапы развития следственной судебной и прокурорской власти. М., 2013. С. 132.

[16] Даев В. Г. Обвинение в советском уголовном процессе // Изв. вузов. Правоведение. 1970. Вып. 1. С. 78.

[17] Адаменко В. Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск. 1983. С. 50.

[18] Джатиев В. С. О прокуратуре Российской Федерации. Инициативный проект федерального конституционного закона и краткие пояснения к нему. Владикавказ, 2001. С. 48.

[19] Зеленский В. Д. Судебная реформа 1864 г. и проблемы структуры следственного аппарата // 150 лет судебной реформы в России. Краснодар, 2014. С. 55.

[20] Шейфер С. А. Досудебное производство в России: этапы развития следственной, судебной и прокурорской власти. М., 2013, 56–57.

[21] Головко Л. В. II Закон. ру, № 11, 2015.

[22] Лазарева В. А. Стереотипы мышления как тормоз становления состязательности в уголовном процессе Российской Федерации // Уголовная юстиция: связь времен. СПб., 2010. С. 112.

[23] Шейфер С. А. Указ. соч. С. 122.

[24] Саньков В. И. В защиту концепции «сильного следователя» // Библиотека криминалиста. Научный журнал. Вып. 3 (26). М., 2016. С. 10.

[25] К примеру, такой порядок привлечения к уголовной ответственности в настоящее время уже предусмотрен главой 25 Республики Казахстан.

[26] Шейфер С. А. Указ. соч. С. 44.

[27] См. Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1., М.,1968. С. 190.

[28] См. Ларин А. М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М, 1986. С. 25.

[29] В сущности, такие же вопросы в контексте названного законопроекта возникают и при уяснении места и полномочий прокурора в современном судопроизводстве по уголовным делам (особенно на досудебных его стадиях, о чем более подробно будет говориться далее).

[30] Багмет А. М. Анализ целесообразности введения института следственного судьи в уголовное судопроизводство // Российский следователь. 2015. Вып. 11. С. 6–7.

[31] Толстолуцкий В. Ю. Гегелевская гносеология как основа понимания места следователя в системе досудебного производства по уголовному делу // Материалы Международной научно‑практической конференции «Криминалистическое сопровождение расследования преступлений: проблемы и пути их решения». Академия CK РФ, М., 2016. С. 514.

[32] Латинская юридическая фразеология. Сост. Б. С. Никифоров. М… 1979. С. 68.

[33] Там же.

[34] Прив. по: Смолькова И. В. Великие и выдающиеся, знаменитые и известные личности об уголовном судопроизводстве. М., 2102. С. 363–364.

[35] Пушкарев В. В. Соотношение уголовно‑процессуальной функции следователя с принципом процессуальной независимости и самостоятельности: направления совершенствования досудебного производства через призму ретроспективного и сравнительно‑правового анализа // Библиотека криминалиста. Научный журнал. Вып. 5 (28). М., 2016. С. 311, 312.

[36] Бахтеев Д. В. Переход от вероятностных знаний к достоверным и достаточным в процессе раскрытия и расследования преступлений: вопросы теории и практики. Автореф. дисс. к. ю. н. Екатеринбург. 2015. С. 19.

[37] Вейнгарт А. Уголовная тактика. Руководство к расследованию преступлений. СПб, 1912. С. 1.

[38] Об этой проблеме достаточно подробно будет говориться в следующем разделе данной работы.

[39] Данное выражение заимствованно нами из работы: Акофф Р., Эмери Ф. О целеустремленных системах. М., 1974. С. 23.